دوره حیات شرکت های سرمایه

دوره حیات یا فعالیت شرکتهای سهامی ، با توضیحات بالا در سه عنوان: ارکان شرکت ، سرمایه و حسابهای شرکت و سرانجام اوراق بهادار شرکت به بررسی گذاشته می شود .

  • در شرکت سهامی ، اجزای شکل دهنده شرکت به سه عنوان یعنی جزء تصمیم گیرنده یا مجامع عمومی سهامداران ، که منعکس کننده اراده و خواست صاحبان سهام محسوب می گردد و اراده جمعی اکثریت مالکین که در واقع خواست شخصیت حقوقی است از آن نشئت میگرد، رکن اداره کننده یا هیئت مدیره و مدیر عامل و رکن کنترل کننده یا بازرسان عانونی شرکت که بر نحوه اداره و فعالیت شرکت و عملکرد مدیران نظارت دارند ، دسته بندی می گردند . هر یک از اجزای این سازمان ، کارکرد و نقش خود را در هماهنگی با سایر ارکان ایفا می کند . جایگاه و کارکرد ارگانها ی یاد شده،در مجموع شکل دهنده دوره حیات یا فعالیت شرکت به شمار می روند.

    جایگاه ارکان سه گانه بالا یکسان نبوده و مجامع عمومی که درواقع اجتماع صاحبان سهام و مرجع تصمیم گیرنده در شرکت به شمار می آیند ، از موقعیتی منحصر به فرد برخوردار بوده و دو رکن دیگری مجری تصمیمات رکن نخست در قالب مصوبات هستند.

    افزون بر جایگاه ،کارکرد ،وظایف و مسئولیتهای هر رکن ، رابطه آنها با یکدیگر و تحلیل این رابطه اهمیت دارد . در این تحلیل ، مجمع عمومی به عنوان انعکاس دهنده خواست دارندگان سهام شرکت، در جایگاه حاکم نسبت به سایر ارکان قرار دارد. به عبارت دیگر ،رکن ادره کننده و رکن کنترل کننده زیر مجموعه ارگان تصمیم گیرنده محسوب می شود . سازمان شرکت سهامی ممکن است از طریق مقایسه با قوای سه گانه در نظام سیاسی تبیین گردد. مطابق این دیدگاه ،مجامع عمومی شرکت سهامی همان نقش قوه مقننه ، مدیران  وظیفه قوه مجریه و بازرسان قانونی نقش قوه قضائیه را بازی  می کنند قیاس بالا، با واقع و ماهیت شرکت سهامی مطابقت ندارد . چرا که د رساختار سیاسی یک نظام حکومتی بر حسب نوع رژیم سیاسی ( پارلمانی ، ریاستی، پادشاهی و...) نقش پارلمان متفاوت است . حتی در مقتدرانه ترین شکل خود ، قوه مقننه از جایگاه برتر مجمع عمومی در شرکت سهامی بهره مند نیست . به نظر می رسد ، ساختار شرکت تجاری و به ویژه  از نوع سهامی آن ،ساختاری خاص بوده و تشبیه آن با دیگر نهاد ها سیاسی – اداری ،نه صحیح و نه ضروری است . در عوض ،تحلیل جایگاه و کارکردهای ارکان سه گانه مزبور در قالب شخصیت حقوقی شرکت تجاری خود گویای رابطه آنها با یکریگر خواهد بود .

    این نکته بایستی مورد توجه قرار گیرد که ساختاربالا تنها در لایحه اصالحی قانون تجارت 1347 و تنها در رابطه با شرکتها سهامی وضع شد ه و قانون تجارت سال 1311، سازمان تشکیل دهنده سایرشرکتها ی تجاری را عمدتا با ابهام و یا سکوت واگذارنموده است . چرا که در شرکتهای غیر سهامی( صرف نظر از شرکت تعاونی ) رعایت تشریفات مربوط به این مجامع الزامی نبوده و صرفا به شرکا اشاره گردیده است . همچنین وجود هیئت مدیره و بازرس قانونی برای شرکت های غیر سهامی ( جز شکرت مختلط سهامی ) در قانون تجارت پیش بینی نشده است .

     

  • مبحث اول : سرمایه  

    در تقسیم بندی شرکتهای تجاری ، یکی از اساسی ترین عناصرتمایز شرکتها، سرمایه و اهمیت آن در کارکرد شرکت محسوب می گردد. بر همین اساس، شرکتهای سهامی به دلیل محوریت این عنصر، نماد شرکتهای سرمایه توصیف می شوند.

    وضعیت مالی و چگونگی روند فعالیتهای شرکت سهامی که  به صورتهای مالی ( ترازمامه و صورت سود و زیان) اشاره دارد، در ارتباط کامل با سرمایه شرکت قرار دارد. از دید قانون گذار سرمایه و میزان آن یکی از بندهای کار ساز اساسنامه به شمار می آید . چرا که بند 5 ماده 8 لایحه اصلاحی قانون تجارت، که موارد الزامی مندرج دراساسنامه را ذکر می کند،" مبلغ سرمایه شرکت و تعیین مقدار نقد و غیر نقد آن به تفکیک " را به روشنی مدنظر قرار داده است . در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، هیچ گونه تعریفی از سزمایه ارائه نشده و علت آن شاید بدیهی بودن مفهوم سرمایه در شرکت سهامی باشد .

     

    بند اول : انواع سرمایه

    درمواردی که میان ارزش سرمایه موجود و سرمایه ثبت شده به نحو منفی یا مثبت تفاوت بالایی وجود دارد، ممکن است مفهوم سرمایه و در نتیجه دسته بندی آن از بداهت اولیه برخوردار نباشد . به همین جهت ، دو نوع سرمایه را می توان در شرکت سهامی تفکیک نمود:

    1-سرمایه اسمی- ثبت شده :هر سهم دارای ارزش اسمی یا ثبت شده و رسمی است که مبلغ آن بر روی برگه سهم منعکس است .سرمایه رسمی معیار اتخاذ هر گونه تصمیم در رابطه با امور مالی شرکت از سوی مجامع از جمله کاهش یا افزایش آن و به ویژه در تغییر اجباری سرمایه و نیز طرح هر ادعایی به وسیله اشخاص ثالث ذی نفع نسبت به شرکت به شمار می آید.

    در مورد حداقل و حداکثر ارزش اسمی هر سهم ، به عنوان واحد تقسیم سرمایه این شرکتها سرمایه این شرکتها نیز مقنن، هیچ محدودیتی برای مبلغ اسمی هر سهم قائل نگردیده و تنها در مورد شرکت سهامی عام ، برای هر سهم حداکثر مقرر داشته است . به حکم ماده 29 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347،در " شرکتتهای سهامی عام، مبلغ اسمی هرسهم نباید از ده هزار ریال بیشتر باشد ." به نظر می رسد این محدودیت ناشی از این نگرش قانون گذار باشد که در شرکت سهامی عام امکان مشارکت اشخاص بیشتری با توانایی مالی پایین فراهم باشد.

    در حقوق انگلستان برای شرکتهای عام حداقل سرمایه 50000 پوند و برای دیگر شرکتها یک پوند مقرر گردیده است .  

    این در حالی است که حقوق فرانسه مطابق ماده 2-224 قانون تجارت ، حداقل سرمایه لازم برای شرکتهای سهامی عام را 225000 یورو ودیگر شرکتهای سهامی ( شرکت سهامی خاص و شرکت ساده شده سهامی ) را 37000 یورو تعیین نموده است .

    2-ارزش واقعی –تورمی سرمایه :در مقابل ارزش اسمی سرمایه شرکتهای سهامی ، ارزش واقعی – تورمی آن قرار دارد .این دو ارزش با یکدیگر یکسان نبوده و در کشوری مانند ایران با نرخ تورم بالا عموما ارزش دوم به مراتب بیش از نخست است و جز درموارد نادر ، ارزش واقعی کمتر از ارزش اسمی نیست .برای مثال ممکن است سرمایه اسمی و ثبت شده شرکتی دو میلیون ریان باشد ولی ارزش واقعی آن در نتیجه فعالیت شرکت و یا افزایش قیمت کالاهای سرمایه ای آن به چندین برابر برسد.

     

    بند دوم : تغییر در سرمایه شرکت

    منظور از تغییر سرمایه ، کاهش یا افزایش مبلغ اسمی –رسمی و یا ثبت شده سرمایه شرکت بوده و هیچ گونه ربطی به سرمایه واقعی یا ناشی از تحولات اقتصادی موثر بر آن ندارد.

    همان گونه که  در بررسی اختیارات مجمع عمومی فوق العاده گفته شد ، تغییر درسرمایه شرکت ، تشریفات و اقدامات مفصل و دقیقی برای هر یک از انواع آن اعم از کاهش یا افزایش حسب مورد ونیز بر حسب اینکه خود کاهش یا افزایش در کدام دسته بندی ( اجباری یا اختیاری) قرار گیرد ، را در بر دارد . با وجود آنکه کاهش یا افزایش سرمایه ، در حقیقت تغییر در اساسنامه شرکت به شمارمی آید ، با این حال، ماده 83لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، درمقام بیان اختیارات مجمع عمومی فوق العاده ،تغییر در سرمایه شرکت را موردی جدا از تغییر در مواد اساسنامه ذکر نموده در صورتی که قید تغییر اساسنامه به خودی خود متضمن تغییر سرمایه نیز است.

    قانون گذار بخش گسترده ای از مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، یعنی بخش 8 در بر گیرنده مواد 158 تا198"تحت عنوان تغییرات در سرمایه شرکت" و نیز ماده 141 را به این مهم اختصاص داده است .

    تغییر در سرمایه شرکت به دو گونه افزایش و کاهش سرمایه به شرح زیرتقسیم می گردد:

    1-افزایش سرمایه :شرکت برای رفع نیازهای مالی خود راههای گوناگون را در پیش رو داردکه مهم ترین آنها دریافت وام از اشخاص ، به ویژه بانکها و موسسات مالی- اعتباری ، انتشار اوراق مشارکت و امکان پذیرتر از همه طرق موجود، افزایش سرمایه با تصویب مجمع عمومی فوق العاده است . بنابراین افزایش سرمایه یکی ا راههای جذب نقدینگی و بالا بردن توان جاری شرکت به حساب می آید.

    در مواردی که شرکت در پی گسترش حوزه جغرافیایی و یا افزایش حجم فعالیتهای خود است ، به یافتن منابع مالی از جمله افزایش سرمایه روی می آورد .

    شیوه ها و منابع تامین مالی افزایش سرمایه:در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 دو شکل برای افزایش سرمایه پیش بینی شده است . به موجب ماده 157:

    "سرمایه شرکت را می توان از طریق صدور سهام جدید ویااز طریق بالا بردن مبلغ اسمی سهام موجود افزایش داد."

    افزایش سرمایه خارج از دو شیوه مذکور یعنی بالا بردن مبلغ اسمی و یا افزایش تعداد سهام ، نه در قانون پیش بینی شده و نه در عمل امکان پذیر است .در عین حال ، افزایش سرمایه می تواند در شکلی مختلط از هر دو نوع افزایش سرمایه در بالا باشد

    افزایش سرمایه از طریق بالا بردن شمار سهام( صدور سهام جدید) : در این طریق از افزایش سرمایه، مبلغ اسمی هر سهم بدون تغییر باقی مانده و بر تعداد سهام افزوده می شود. بنابراین شرکت سهامی که مثلا دارای سرمایه یک میلیون ریال با تعداد 1000 سهم هزار ریالی است وتصمیم به بالا بردن سرمایه موجود به دو برابر را دارد ، می تواند تعداد سهام را به دو هزار سهم با همان مبلغ هزار ریال افزایش دهد.

    منابع تامین مالی افزایش سرمایه از طریق بالا بردن شمار سهام در ماده 158 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 در چهار بند به شرح زیر بر شمرده شده است:

    الف) پرداخت مبلغ اسمی سهم به نقد .

    ب) تبدیل مطالبات نقدی حال شده اشخاص از شرکت به سهام جدید.

    ج)پرداخت افزایش سرمایه از طریق انتقال سود تقسیم نشده یا اندوخته یا عواید حاصل ازاضافه ارزش سهام جدید.

    د) تبدیل اوراق قرضه ( مشارکت ) به سهام .

    تبصره : فقط در شرکت سهامی خاص تادیه مبلغ اسمی سهام جدید به غیر نقد نیز مجاز است .

    تبصره 2. انتقال اندوخته قانونی به سرمایه ممنوع است.

    الف) پرداخت مبلغ اسمی سهم به نقد : در این روش ، مبلغ مورد نیاز برای افزایش نقدا پرداخت می گردد . تصمیم به پرداخت نقدی از سوی مجمع عمومی فوق العاده لزوما نه به دلیل عدم وجود مطالبات حال شده اشخاص و بستانکار نبودن سهامداران از شرکت، بلکه به جهت ضرورت وارد ساختن نقدینگی به شرکت با هدف بالا بردن توان مالی آن اتخاذ می گردد. در مواردی نیز تنها امکان افزایش سرمایه ، با تامین به شکل تقد متصور است، ازجمله در موردی که حق کلیه سهامداران برای افزایش سرمایه سلب و مقرر گردیه پذیره نویسی عمومی برای افزایش سرمایه با قید پرداخت به شکل نقد انجام پذیرد.

    ب) تبدیل مطالبات نقدی حال شده اشخاص از شرکت به سهام جدید : طبق بند 2 ماده 158 مرقوم ، دیون شرکت به اشخاص قابل تبدیل شدن به مبلغ افزایش سرمایه و صدور سهام جدید است . دراین وضعیت ، اشخاص بابت دادو ستد و روابط حقوقی خود با شرکت بستانکار آن محسوب شده و طلب ایشان حال و پرداخت گردیده است . قانون گذار هیچ گونه محدودیتی جهت مصادیق اشخاص قائل نشده است . به عبارت دیگر، با توجه به آنکه اشخاص مذکور در بند دو مورد بحث به طور مطلق آورده شده ، علاوه بر اشخاص ثالث ، خود سهامداران نیز ممکن است مصداق این بند به شمار آیند.

    پاسخ به این سوال از اهمیت برخورداراست که آیا صرف تصویب مجمع عمومی فوق العاده به تبدیل مطالبات حال شده اشخاص به سهام جدید ، بدون نیاز به رضایت چنین بستانکارانی کفایت می کند یا آنکه جلب موافقت ایشان نیز ضرورت دارد؟ در پاسخ به این سوال باید گفت که از آنجا که تبدیل دین شرکت به اشخاص به سهام را با مسامحه می توان نوعی تبدیل تعهد نامید که وضعیت حقوقی متعهد و سرنوشت طلبش را کاملا تحت تاثیر قرار خواهد داد ، لذا بدون رضایت اشخاص مزبور از نقطه نظر حقوقی امکان تبدیل طلب به سهم پذیرفته نیست. به علاوه قسمت اخیر ماده 185 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، از لزوم رضایت بستانکاران به مشارکت در افزایش سرمایه با تبدیل طلب خود به سهم جدید از طریق امضای ورقه خرید به شرح زیر حکایت دارد:

    "در صورتی که مجمع عمومی فوق العاده صاحبان سهام افزایش سرمایه شرکت را از طریق تبدیل مطالبات نقدی حال شده اشخاص از شرکت تصویب کرده باشد سهام جدیدی که در نتیجه این گونه افزایش سرمایه صادر خواهد شد با امضای ورقه خرید سهم توسط طلبکارانی که مایل به پذیره نویسی سهام جدید باشند انجام می گیرد."

    در حقیقت مقرره بالا ، افزایش سرمایه از طریق تبدیل مطالبات حال شده اشخاص به سهام جدید را توافقی تلقی نموده که در بخش نخست رضایت شرکت که نوعی ایجاب به شمار می رود و در بخش دوم موافقت یا قبول بستانکاران که با امضای برگه خرید سهم از سوی ایشان محقق می گردد، ضروری دانسته شده است .

    پس از انجام پذیره نویسی بر اساس ماده 185، و در هنگام ثبت افزایش سرمایه در اداره ثبت شرکتها، مدارک مربوطه و از جمله صورت مطالبات نقدی حال شده بستانکاران که به سهام تبدیل شده به همراه اسناد حاکی از تصفیه این مطالبات و نیز صورتجلسه مجمع عمومی فوق العاده و تایید هیئت مدیره به اینکه کلیه سهام خریداری و بهای آن پرداخت شده، باید به مرجع ثبت شرکتها تسلیم گردد.  

    ج)پرداخت افزایش سرمایه از طریق انتقال سود تقسیم نشده یا اندوخته یا عواید حاصل از اضافه ارزش سهام جدید : در بند 3 ماده 158 سه سر فصل کاملا جدا به عنوان راههای تامین افزایش سرمایه یعنی سود تقسیم نشده ، اندوخته و یا در آمد حاصل از اضافه ارزش فروش سهام جدید پیش بینی شده که هر یک جداگانه نیازمند بررسی است .

    قانون گذار سود تقسیم نشده را تعریف ننموده ولی این نوع سود همان سود قابل تقسیم مذکور در ماده 239 لایحه به شرح زیر باشد:

    "سود قابل عبارت است از سود خالص سال مالی شرکت منهای زیانهای سالهای قبل و اندوخبه قانونی مذکور درماده 238 و سایر اندوخته های اختیاری به علاوه سود قابل تقسیم سالهای قبل از تقسیم نشده است."

    همان گونه که که ملاحظه می گردد ،سود خالص به خودی خود سود قابل تقسیم میان سهامداران به شمار نمی رود چرا که در ماده 237 سود خالص شرکت در هر سال مالی عبارت است از " در آمدحاصل درهمان سال مالی منهای کلیه هزینه های و استهلاکات و ذخیره ها ."

    در نتیجه سود قابل تقسیم مفهومی خاص تر از سود خالص دارد که از سود اخیر زیانهای نه فقط سالی مالی پیش بلکه زیانها سالهای گذشته و نیز اندوخته قانونی هم کسر می گردد. چنانچه مجمع عمومی فوق العاده تصمیم به انتقال سود تقسیم نشده سهامداران به حساب افزایش سرمایه اتخاذ کند ، بایستی به مفاد ماده 90 لایحه توجه نماید ، که مطابق ماده مزبور:

    " تقسیم سود و اندوخته بین صاحبان سهام فقط پس از تصویب مجمع عمومی جایز خواهد بود و در صورت وجود منافع تقسیم ده درصد از سود ویژه سالانه بین صاحبان سهام الزامی است."

    در بحث حاضر این سوال جای طرح دارد که آیا تصمیم مجمع عمومی جایز خواهد بود و در صورت وجود منافع تقسیم نشده بایستی با کسر نمودن سود ویژه انجام گیرد؟

    ممکن است پرداخت سود ویژه حکمی آمره تحت هر  شرایطی شود و بنابراین پرداخت آن حتی در وضعیت مورد بحث الزامی غیر قابل عدول به شمار آید . لکن با دقت درماده 90، به نظر می رسد که الزامی بودن پرداخت سود ویژه منوط به رعایت بخش نخست ماده 90 است. به دیگر سخن اگر مجمع عمومی به تقسیم سود ویژه تصمیم نگرفته باشد ، پرداخت این سود الزامی نبوده و کل سود تقسیم نشده قابل انتقال جهت افزایش سرمایه خواهد بود . به علاوه انتقال سود به حساب افزایش سرمایه را بایستی گونه ای از پرداخت به شمار آورد .

    عنوان دیگر در بند 3 ماده 158 اندوخته است . در مقررات مختلف لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به اندوخته اشاده شده است . اندوخته یا ذخیره در این لایحه در دو معنا به کار رفته است: اندوخته قانونی یا اجباری واندوخته اختیاری.

    در مواد 138و140صراحت به اندوخته قانونیو مفهوم آن اشاره گردیده که عبارت است از کسر و منظور نمودن یک بیستم سود خالص هر سال شرکت تا زمانی که مجموع آن به یک دهم کل سرمایه شرکت بالغ شود . این اندوخته با هدف جبران زیانهای وارده به شرکت منظور می گردد. و تحت هیچ شرایط دیگری امکان استفاده از آن متصور نیست. لحاظ نمودن هر اندوخته دیگر علاوه بر اندوخته قانونی ، اندوخته اختیاری تلقی می گردد.

    با توضیحات بالا و با وصف اطلاق بند 3 هیچ تردیدی به اینکه منظور قانون گذار از اندوخته در بند یاد شده اندوخته اختیاری است ،وجود ندارد. مفاد تبصره 2 ماده 158 نیز موید این برداشت است که مطابق آن :"انتقال اندوخته قانونی به سرمایه ممنوع است."

    بالاخره ،"عواید حاصله از اضافه ارزش سهام"، یکی دیگر از راهکارهای تامین مالی افزایش سرمایه است که بر اساس آن تفاوت مبلغ اسمی و ارزش واقعی سهام جدید به نسبت سرمایه هر سهامدار، برای صدور سهم جدید منظور می گردد.

    برای مثال چنانچه ارزش اسمی هر سهم ده هزار ریال باشد و ارزش واقعی آن در بازار پنجاه هزار ریال تعیین و فروخته شود ، میتوان چهار سهم جدید از حاصل اضافه ارزش هر سهم صادر و به نسبت سهم سهامداران میان ایشان توزیع نمود.

    د)تبدیل اوراق قرضه (مشارکت ) به سهام: همان گونه که در مبحث آتی ناظر به اوراق مشارکت خواهد آمد، لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347تنها شرکتهای سهامی عام را مجاز به انتشار اوراق قرضه دانسته است . لکن با تصویب قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت سا 1376 همه شرکتهای سهامی ،اعم از سهامی عام و خاص، از چنین امتیازی بهره مند گردیده اند. با این حال تنها شرکتهای سهامی عام و آن هم در صورتی که در بازار بورس اوراق بهادار پذیرفته شده باشند، امکان صدور اوراق مشارکت قابل تبدیل به سهام را دارند.

    2-1-1 افزایش سرمایه از طریق افزایش مبلغ اسمی سهام : در این شیوه از افزایش سرمایه ، تعداد سهام شرکت بدون تغییر باقی مانده و بر خلاف افزایش سرمایه از نوع قبل ، بر مبلغ اسمی سهام افزوده می شود. بنابراین یک شرکت سهامی که دارای سرمایه یک میلیون ریال باتعداد 1000 سهم هزار ریالی است و تصمیم به بالا بردن سرمایه کنونی خود به دو برابر دارد با حفظ تعداد سهام موجود ، یعنی 1000 سهم ، مبلغ اسمی هر سهم را به دو هزار ریال می رساند.

    تاکید بر این نکته ضرورت دارد که با توجه به  ماده 29 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 که تعیین مبلغ اسمی هر سهم از سهام شرکت سهامی عام بیش از ده هزار ریال منع نموده است ، بهره گیری از این شیوه در شرکت مزبور ، تنها با رعایت محدودیت گفته شده امکان پذیر است . در نتیجه ، در مثال بالا اگر ارزش اسمی هر سهم شرکت سهامی عام ده هزار ریال باشد ، تنها امکان افزایش سرمایه از طریق صدور سهام جدید متصور است . با توجه به افت ارزش پول ملی در مقایسه با سال تصویب لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، و اینکه این ممنوعیت شمار سهام را در مواردی ممکن است به چند ده هزار سهم رسانده و تشکیل و اداره جلسات مجامع عمومی را با مشکل مواجه سازد، بنابراین رفع محدودیت مورد بحث ویا افزایش سقف مبلغ اسمی سهم شرکت سهامی عام در اصلاح قانون تجارت لازم می نماید.

    بادرک مشکلات احتمالی ناشی از محدودیت گفته شده ، در ماده 511 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1384 ، حداکثر مبلغ اسمی هر سهم در شرکت سهامی عام ، یک میلیون ریال پیش بینی شده است .

    قانون گذار به منظور حمایت از سهامداران اقلیت و عدم تحمیل بار مالی خارج از توان آنها ، محدودیتی برای تصمیم به افزایش سرمایه قائل گردیده است . مطابق ماده 159:

    "افزایش سرمایه از طریق بالابردن مبلغ اسمی سهام موجود در صورتی که برای صاحبان سهام ایجادتعهد کند ممکن نخواهد بود مگر آنکه کلیه صاحبان سهام با آن موافق باشند."

    در ارتباط با این ماده دو نکته نیازمند توجه به نظر می رسد: اول آنکه ، موافقت همه سهامداران تنها در مورد افزایش سرمایه از طریق بالا بردن مبلغ اسمی سهام ضرورت دارد در حالی که افزایش سرمایه با بالابردن شمار سهام نیازی به رضایت همه سهامداران وجود ندارد.ممکن است برداشت بالا با این استدلال که دلیلی برای تبعیض میان در شکل افزایش سرمایه از سوی قانون گذار وجود ندارد، به چالش کشیده شود .لکن برای توجیه تمایر گفته شده میان دو شکل افزایش سرمایه میتوان گفت که د رافزایش سرمایه به شکل بالا بردن مبلغ اسمی هر سهم ، چنانچه صاحب سهمی درافزایش سرمایه مشارکت ننماید ، ناگزیر سهم وی تبدیل به پاره سهم شده و برخی امتیازات از جمله حق رای دادن را از دست خواهد داد. در حالی که در افزایش سرمایه از طریق بالا بردن شمار سهام حتی اگر سهامداری به هر دلیل نخواهد یا نتواند در این روند مشارکت ورزد،سهم موجود وی همچنان کمال خود را به عنوان واحد سهم حفظ نموده و تنها میزان سهم و رای او کاهش خواهد یافت . بنابریان یان گونه افزایش سرمایه ، الزام به ایفای تعهد مالی جدید و یا تبدیل شده به دارنده پاره سهم است . لذا به همین دلیل قانونگذار موافقت یک یک صاحبان سهام را در این وضعیت الزامی می داند.

    نکته دوم در رابطه با ماده 159 مرقوم ، پیوند آن با بخش اخیر ماده 94 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، است که مطابق آن :"هیچ اکثریتی نمی تواند بر تعهدات صاحبان سهام بیفزاید" به نظر می رسد ، حکم مندرج در مقرره نخست را باید استثنایی بر ماده اخیر دانست .چرا که در هر دو مقرره عبارات " ایجاد تعهد " و افزایش تعهد برای سهامداران که معنایی یکسان دارند به کار رفته است لذا ماده 94 بایستی در جمع با ماده 159 خوانده وتحلیل گردد.

    افزون بر ملاحظات بالا از سوی قانون گذار درباره افزایش سرمایه از طریق بالا بردن مبلغ اسمی سهام موجود محدودیت دیگری بر این شیوه از افزایش سرمایه در ماده 188 لایحه به چشم می خورد که بر پایه آن :

    "در موردی که افزایش سرمایه از طریق بالا بردن مبلغ اسمی سهام موجود صورت می گیرد کلیه افزایش سرمایه باید نقدا پرداخت گردد و نیز سهام جدیدی که در قبال افزایش سرمایه صارد می شود باید هنگام پذیره نویسی بر حسب مودر کلا پرداخته یا تهاتر شود."

    بنابراین در این نوع افزایش سرمایه ، اضافه سهم مورد نیاز برای افزایش سرمایه باید به صورت نقد تامین گردد. البته درصورتی که سهامداران بابت سود تقسیم نشده ، بستانکار شرکت باشند ، منظور نمودن این سود را باید به منزله پرداخت نقد تلقی نمود.

    ضرورت دارد در حالی که افزایش سرمایه با بالا بردن شمار سهام نیاز به رضایت همه سهامداران وجود ندارد .

    ممکن است برداشت بالا بااین استدلال که دلیلی برای تبعیض میان دو شکل افزایش سرمایه از سی قانون گذار وجود ندارد ، به چالش کشیده شود . لکن برای توجیه تمایز گفته شده میان دو شکل افزایش سرمایه می توان گفت که در افزایش سرمایه به شکل بالا بردن مبلغ اسمی هر سهم چنانچه صاحب سهمی در افزایش سرمایه مشارکت ننماید ،ناگزیر سهم وی تبدیل به پاره سهم شده و برخی امتیازات از جمله حق رای دادن را از دست خواهد داد .در حالی که در افزایش سرمایه از طریق بالا بردن شمار سهام ، حتی اگر سهامداری به هر دلیل نخواهد یا نتواند در این روند مشارکت ورزد ، سهم موجود وی همچنان کمال خود را به عنوان واحد سهم حفظ نموده و تنها میزان سهم و رای او کاهش خواهد یافت .بنابراین این گونه افزایش سرمایه ، الزام به ایفای تعهد مالی جدید و یا تبدیل شدن دارندگاه پاره سهم است .لذا به همین دلیل قانون گذار موافقت یک یک صاحبان سهام را در این وضعیت الزامی می داند.

    نکته دوم در رابطه با ماده 159 مرقوم ، پیوند آن با بخش اخیر ماده 94 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، است که مطابق آن :" هیچ اکثریتی نمی تواند بر تعهدات صاحبان سهام بیفزاید " به نظر می رسد ،حکم مندرج در مقرره نخست را باید استثنایی بر ماده اخیردانست . چرا که درهر دو مقرره عبارات " ایجاد تعهد " و افزایش تعهد برای سهامداران که معنایی یکسان دارند به کار رفته است لذا  ماده 94 بایستی در جمع با ماده 159 خوانده و تحلیل گردد.

    افزون بر ملاحظات بالا از سوی قانون گذار درباره افزایش سرمایه از طریق بالا بردن مبلغ اسمی سهام موجود محدودیت دیگری بر این شیوه از افزایش سرمایه در ماده 188 لایحه به چشم می خورد که بر پایه آن :

    "درموردی که افزایش سرمایه از طریق بالا بردن مبلغ اسمی سهام موجود صورت می گیرد کلیه افزایش سرمایه باید نقدا پرداخت شود و نیز سهام جدیدی که در قبال افزایش سرمایه صادر می شود باید هنگام پذیره نویسی بر حسب مورد کلا پرداخته یا تهاتر شود"

    بنابریان در این نوع افزایش سرمایه اضافه سهم مورد نیاز برای افزایش سرمایه ، باید به صورت نقد تامین گردد. البته در صورتی که سهامداران بابت سود تقسیم نشده بستانکار شرکت باشند ، منظور نمودن این سود را باید به منزله پرداخت نقد تلقی نمود

    در حقیقت هدف قانون گذار جلوگیری از تعهد سهم برای این شیوه ازافزایش سرمایه است و به همین دلیل در آخر ماده 188 به امکان تهاتر نیز اشاره نموده است .

    2-1 لزوم تصمیم مجمع عمومی فوق العاده و نقش مدیران و بازرسان در افزایش سرمایه : تصمیم به افزایش سرمایه ، منحصرا جزء اختیارات مجمع عمومی فوق العاده است . انحصاری بودن اختیار مزبور در ماده 83 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 خصوص اشاره شده است . قانون گذار حتی امکان واگذاری اختیار افزایش سرمایه به هیئت مدیره به موجب اساسنامه را ممنوع می شمارد. به موجب ماده 164 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347:

    "اساسنامه شرکت نمی تواند متضمن اختیار افزایش سرمایه برای هیئت مدیره باشد ."

    با این حال مجمع عمومی فوق العاده می تواند بر اساس تصمیم و رهنمود های خود به هیئت مدیره اجازه افزایش سرمایه طی پنج سال را اعطا نماید. این امکان در ماده 162 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به شرح زیر تصریح شده است :

    " مجمع عمومی فوق العاده می تواند به هیئت مدیره اجازه دهد که ظرف مدت معینی که نباید از پنج سال تجاوز کند سرمایه شرکت را تا میزان مبلغ معینی به یکی از طرق مذکور در این قانون افزایش دهد."

    اگر چه مجمع عمومی فوق العاده تنها مرجع تصمیم گیرنده در رابطه با اتخاذ تصمیم به تغییر سرمایه به شمار می آید ، با این حال نقش مدیران بسیاد تعیین کننده محسوب می گردد. زیرا که طبق ماده 161 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347:

    "مجمع عمومی فوق العاده به پیشنهاد هیئت مدیره پس از قرائت گزارش بازرس یا بازرسان شرکت در مورد افزایش سرمایه شرکت اتخاذ تصمیم میکند."

    بنابراین ، گزارش هیئت مدیره و دلایل توجیهی مذکور در گزارش ، درنوع تصمیم مجمع تاثیر گذار است .این اثر نه تنها در اصل تصمیم به اینکه افزایش سرمایه تصویب یا رد گردد، خود را نشان می دهد ، بلکه بر جزئیات تصمیم ، شیوه افزایش سرمایه ، روش تامین مالی آن را حفظ یا سلب حق تقدم سهامداران نیز کار ساز خواهد بود . چنین اثری در تبصره 2 ماده مرقوم بدین شرح انعکاس یافته است :

    "پیشنهاد هیئت مدیره راجع به افزایش سرمایه باید متضمن توجیه لزوم افزایش سرمایه و نیز شامل گزارشی درباره شرکت از بدو سال مالی در جریان و اگر تا آن موقع مجمع عمومی نسبت به حسابهای سال مالی قبل تصمیم نگرفته باشد حاکی از وضع شرکت از ابتدای سال مالی قبل باشد گزارش بازرس یا بازرسان باید شامل اظهارنامه درباره پیشنهاد هیئت مدیره باشد."

    به علاوه به تجویز تبصره یک همان ماده مجمع عمومی فوق العاده که تصمیم به افزایش سرمایه می گیرد،" شرایط مربوط به فروش سهام جدید و تادیه قیمت آن را تعیین یا اختیار تعیین آن را به هیئت مدیره واگذار خواهد کرد"

    هر گونه که از بررسی مقررات بالا بر می آید ، هیئت مدیره نه تنها به عنوان بازوی اجرایی مجمع عمومی ، تشریفات و اقدامات مربوط به افزایش سرمایه را انجام می دهد، بلکه برخی تصمیمات را با تفویض مجمع اتخاذ کرده و نقشی فراتر از ارگان اجرایی صرف ایفا می نماید.

    افزون بر وظایف و اختیارات یکه مقنن به شرح بالابرای مدیران قائل گردیده ، برداشتن گام پایانی را که عبارت از اصلاح بند اساسنامه ناظر به مبلغ ثبت شده و انعکاس مراتب به اداره ثبت شرکتهاست ، متوجه ایشان می داند .  

    گذشته از مدیران، نقش بازرسان در روند افزایش سرمایه همانند کارکرد آنها ردبسیاری دیگر از موضوعاتی است که مجامع عمومی و به ویژه مجمع عمومی فوق العاده در مقام اتخاذ تصمیم هستند. بازرسان موظفند در مورد پیشنهاد هیئت مدیره و رلایل توجیهی آنها در مورد اصل افزایش سرمایه و شیوه و شرایط آن صریحا به اظهار نظر بپردازند.

    در این مورد قانون گذار ضمانت اجرای عدم اظهار نظر بازرسان را مشخص نساخته است ، لکن با توجه به زبان به کار رفته ، ممکن است اثر انجام ندادن حکم مزبور بطلان به شمار آید. در برخی موارد مربوط به افزایش سرمایه ، قانون گذار عدم قرائت گزارش بازرسان را موجب بطلان تصمیم گرفته شده میداند ، که از جمله تصمیم به سلب حق تقدم سهامداران به شرح مذکور در قسمت اخیر ماده 167 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 که مقرر می دارد:

    "مجمع عمومی فوق العاده که افزایش سرمایه را از طریق فروش سهام جدید تصویب می کند یا اجازه آن را به هیئت مدیره می دهد می تواند حق تقدم صاحبان سهام را نسبت به پذیره نویسی تمام یا قسمتیاز سهام جدید از آنان سلب کند به شرط آنکه چنین تصمیمی پس از قرائت گزارش هیئت مدیره و گزارش بازرس یا بازرسان شرکت اتخاذ گردد و گرنه باطل خواهد بود.

    ....گزارش بازرس یا بازرسان باید حاکی از تایید عوامل و جهاتی باشد که در گزارش هیئت مدیره ذکر شده است."

    ظاهرا اگر پیشنهاد و توجیهات مدیران به سلب حق تقدم مورد تایید بازرسان قرار نگیرد مجمع نبایستی با پیشنهاد موافقت نماید. با این حال چنانچه سهامداران همگی در جلسه حاضر و به اتفاق آراء وبر خلاف گزارش بازرسان به پیشنهاد هیئت مدیران در سلب حق تقدم رای مثبت دهند ، موجبی جهت بی اعتباری آن به چشم نمی خورد.

    3-1 حق تقدم سهامداران در افزایش سرمایه و سلب آن از سوی مجمع :به عنوان قاعده ، سهامداران کنونی شرکت نسبت به اشخاص غیر سهامدار در خرید سهام جدید حق تقدم دارند. ماده 166 این قاعده منطقی و شرایط آن را این گونه توصیف می نماید :

    " در خرید سهام جدید صاحبان سهام شرکت به نسبت سهامی که مالک اند حق تقدم دارند و این حق قابل نقل و انتقال است مهلتی که طی آن سهامداران می توانند حق مذکور را اعمال کنند کمتر از شصت روز نخواهد بود این مهلت از روزی که برای پذیره نویسی تعیین می گردد شروع می شود "

    مفاد ماده یاد شده در بر گیرنده چند نکته شایان تامل است :

    نخست آنکه حق تقدم خرید سهام جدید برای همه سهامداران به نسبت سرمایه آنها در شرکت مقرر شده است . چنین ترتیبی مانع از تبعیض میان سهامداران گردیده و حق برابر ایشان را به رسمیت می شناسد . مطلب بسیار مهم دیگری که در مقرره بالا مورد توجه واقع گردیده ، مالی تلقی شدن حق تقدم خرید سهام جدید و در نتیجه قابلیت واگذاری آن به عنوان حق مالی است . بنابراین ، سهامداران می توانند حق تقدم خود را به دیگران اعم از سایر سهامداران می توانند حق تقدم خود را به دیگران اعم ازسایر سهامداران یا اشخاص ثالث واگذارند.

    آیا مجمع عمومی فوق العاده که افزایش سرمایه را به تصویب رسانیده ، مجاز به سلب حق واگذاری حق تقدم مورد بحث است ؟به عبارت دیگر آیا مجمع می تواند بدون سلب اصل حق تقدم ، واگذاری حق مزبور را به دیگران ممنوع سازد ؟

    در پاسخ ممکن است با این استدلال که حق مالی از حقوقی به شمار نمی رود که اکثریت سهامداران از نقطه نظر حقوقی مجاز به محروم ساختن دارنده چنین حقی از اعمالش باشند و چنین تجویزی ناسازگار با حقوق اولیه مالکیت محسوب می گردد، وجود چنین صلاحیتی برای مجمع انکار گردد.

    در مقابل و در رد دیدگاه بالا، می توان گفت که به جهات چندی باید اختیار تصویب منع واگذاری حق تقدم را به رسمیت شناخت. اولا ، هنگامی که مجمع عمومی فوق العاده صلاحیت سلب اصل حق تقدم را دارد، به طریق اولی اختیار سلب حق واگذاری حق تقدم را از آثار مزبور است ، باید دارا باشد . ثانیا، قانون گذار به شرکت سهامی خاص اجازه داده تا به موجب اساسنامه ، واگذاری سهام را منوط به موافقت مدیران ، یا تصویب مجمع و یا هر دو مشروط سازد . لذا و به همین دلیل، بایستی مجمع عمومی فوق العاده اجازه داشته باشد تا رد صورت عدم سلب حق تقدم ، حق واگذاری حق تقدم را سلب نماید و گرنه اثر مقرره محدود کننده مورد بحث ، یعنی امکان مشروط کردن واگذاری سهام به موافقت مجمع عمومی یا مدیران ، اثر خود را از دست خواهد داد.

    آخرین مطلب قابل ذکر در رابطه با ماه 166 لزوم رعایت مهلت برای سهامداران جهت بهره گیری از حق تقدم خود است . حداقل مهلت برای این منظور ، شصت روز تعیین گردیده که با روزی که برای پذیره نویسی مقرر شده آغاز می شود .

    سلب حق تقدم سهامداران و تحلیل حقوقی چنین تصمیمی از مباحث مهم در افزایش سرمایه شرکتهای سهامی به شمار می رود. این امر از جهت آنکه ممکن است باعث تبعیض نسبت به بخشی از سهامداران گردد، اهمیت دو چندان می یابد. ماده 167 لایحه امکان سلب حق تقدم سهامداران نسبت به پذیره نویسی همه یا بخشی از سهام را به شرح زیر مقرر داشته است :

    "مجمع عمومی فوق العاده که افزایش سرمایه را از طریق فروش سهام جدید تصویب می کند یا اجازه آن را به هیئت مدیره می دهد می تواند حق تقدم صاحبان سهام را نسبت به پذیده نویسی تمام یا قسمتی از سهام جدید از آنان سلب کند به شرط آنکه چنین تصمیمی پس از قرائت گزارش هیئت مدیره وگزارش بازرس یا بازرسان شرکت اتخاذ گردد و گرنه باطل خواهد بود .

    تبصره : گزارش هیئت مدیره مذکور در این ماده باید مشتمل بر توجیه لزوم افزایش سرمایه و سلب حق تقدم از سهامداران و معرفی شخص یا اشخاصی که سهام جدید برای تخصیص به آنها در نظر گرفته شده است و تعداد و قیمت این گونه سهام و عواملی که د رتعیین قیمت در نظر گرفته شده است باشد. گزارش بازرس یا بازرسان باید حاکی از تایید عوامل و جهاتی باشد که درگزارش هیئت مدیره ذکر شده است ."

    از مقررات تبصره بالا چنین به دست می آید که سلب حق تقدم سهامداران مستلزم تعیین و معرفی اشخاص است که قرار است جایگزین سهامدارانی گردند که حق تقدم آنها سلب شده است . در نتیجه ناگزیر باید بر آن بود که اگر شخص یا اشخاصی برای این منظور تعیین و معرفی نگردیده باشد باید سلب حق تقدم سهامداران را موضوعا منتفی دانست . چرا که هدف از سلب حق تقدم سهامداران ، چیزی جز جذب سرمایه است . بنابراین ، لزوم تعیین اشخاص ذینفع از سلب حق مزبور قابل درک می نماید.

    ماده 168 به امکان اعطای امتیازات ناشی از حق تقدم گروهی از سهامداران به گروهی دیگر به شرح زیر اشاده نموده است :

    "در مورد ماده 167 چنانچه سلب حق تقدم در پذیده نویسی سهام جدید از بعضی از صاحبان سهام به نفع بعض دیگر انجام می گیرد سهامدارانی که سهام جدید برای تخصیص به آنها در نظر گرفته شده است حق ندارند در اخذ رای درباده سلب حق تقدم سایر سهامداران شرکت کنند. در احتساب حد نصاب رسمیت جلسه و اکثریت لازم جهت معتبر بودن تصمیمات مجمع عمومی سهام سهامدارانی که سهام جدید برای تخصیص به آنها در نظر گرفته شده به حساب نخواهد آمد"

    تفاوت این ماده پیشین آن است که در ماده اخیر ، اشخاص بهره مند از تخصیص سهام و ذی نفع سلب حق تقدم از برخی از سهامداران را ، گروهی دیگر از سهامداران دانسته است .

    ظاهرا قانون گذار به منظور پیشگیری از سوء استفاده برخی سهامداران از راهکار گفته شده ، سهامداران ذی نفع را از رای دادن محروم ساخته است . با این حال به نظر می رسد درصورت تبانی گروهی از بستانکاران با شماری دیگر امکان سوءاستفاده از راهکار مزبور علیه برخی دیگر از آنان وجود دارد. لذا بهتر آن بود تا مقنن سلب حق تقدم از همه یا برخی از سهامداران را خصوصا در جایی که اشخاص معینی (خواه سهامدار یا غیر سهامدار) از تخصیص سهام جدید بهره مند می گردند، منوط به اتفاق آراء سهامداران حاضر یا دست کم با حد نصاب بالاتر می نمود .

    4-1 ضرورت اطلاع رسانی به سهامداران:  قانون گذار در دو ماده مجزا نشر آگهی در روزنامه کثیر الانتشاری که آگهیهای مربوط به شرکت در آن منتشر می گردد را در مورد هر دو شرکت سهامی خاص و سهامی عام ضروری می شمارد .

    ماده 169 ناظر به لزوم نشر آگهی افزایش سرمایه در شرکت سهامی خاص چنین مقرر می دارد:

    " در شرکتهای سهامی خاص پس از اتخاذ تصمیم راجع به افزایش سرمایه از طریق انتشار سهام جدید باید مراتب از طریق نشر آگهی در روزنامه کثیر الانتشاری که آگهیهای مربوط به شرکت در آن نشر می گردد به اطلاع صاحبان سهام برسد رد این آگهی باید اطلاعات مربوط به مبلغ افزایش سرمایه و مبلغی اسمی سهام جدید و حسب مورد مبلغ اضافه ارزش سهم و تعدادسهامی که هر صاحب سهم به نسبت سهامخود حق تقدم در خرید آنها را دارد . مهلت پذیده نویسی ونحوه پرداخت ذکر گردد. در صورتی که برای سهام جدید شرایط خاصی رد نظر گرفته باشد چگونگی این شرایط در آگهی قید خواهد شد ."

    در حالی که ماده 170 در رابطه با شرکت سهامی عام علاوه بر حکم مذکور در ماده 169 متضمن الزامات دیگری نیز به شرح زیر است :

    "در شرکتهای سهامی عام پس از اتخاذ تصمیم راجع به افزایش سرمایه ا زطریق انتشار سهام جدید باید آگهی به نحو مذکور در ماده 169 منتشر و در آن قید شود که صاحبان سهام بی نام برای دریافت گواهینامه حق خرید سهامی که حق تقدم در خرید آن را دارند ظرف مهلت معین که نباید کمتر از بیست روز باشد به مراکزی که از طرف شرکت تعیین و در آگهی قید شده است مراجع کنند . برای صاحبان سهام با نام گواهینامه های حق خرید باید توسر پست سفارشی ارسال گردد."

    بررسی مفاد و مقایسه دو ماده بالا در بر دارنده نکاتی بدین شرح است :

    نخست آنکه قانون گذار بر خلاف شرکت سهامی خاص شیوه آگاهی دهی نسبت به شرکت سهامی عام را متفاوت دیده و میان سهام با نام و بی نام در شرکت اخیر تفکیک قائل شده است.

    چرا که علاوه بر رعایت مفاد ماده 169 (ناظر به شرکت سهامی خاص ) قید مهلت بیست روز برای دارندگان سهام بی نام جهت مراجعه به محلهای تعیین شده و ردیافت گواهینامه حق خرید سهام پیش بینی شده است. همچنین افزون بر آگهی در روزنامه ، ارسال گواهینامه حق خرید به نشانی قانونی دارندگان سهام شرکت سهامی عام با نام از طریق نامه سفارشی الزامی به شمار می رود .

    با توجه به آنکه شمار سهامداران در شرکتهای سهامی عام در مواردی ممکن است به صدها غضو برسد و اینکه با نام یا بی نام بودن سهام رد ارتباط با هر دو شرکت سهامی ماهیتی یکسان دارند، معلوم نیست تفکیک میان دو شرکت از این حیث بر چه منطقی استوار است .

    دومین نکته ناظر به هدف نشر آگهی و نیز ارسال نامه سفارشی برای سهامداران سهام بانام شرکت سهامی عام است.در بخش اول ماده 169 مورد بحث ، به روشنی هرف از آگهی در روزنامه"اطلاع صاحبان سهام " شرکت سهامی خاص بیان شده است . ماده 170 نیز اشاره به ماده قبل در مورد شرکت سهامی عام همان هدف را به رسمیت می شناسد.

    گفته شده که با توجه به هدف از نشر ّآگهی ، چنانچه حق تقدم صاحبان سهام برای پذیره نویسی سهام جدید سلب شده باشد ، دیگر دو ماده 169 و 170 و از جمله لزوم نشر آگهی ، قابلیت اجرا و اعمال ندارد . این برداشت هم بانگارش مواد قانونی مورد بحث که در آنها به اطلاع سهامداران اشاره شده و هم با هدف مقررات مزبور همخوانی دارد . در حقیقت در مادتین یاد شده هیچ گونه جایی برای لزوم آگاهی دهی به اشخاص ثالث یا ذی نفع غیر سهامدار ، از جمله بستانکاران ، پیش بینی نگردیده است . قانون گذار درماده 172 به عرضه سهام جدید در صورت سلب حق تقدم سهامداران یا عدم اعمال حق مزبور از سوی ایشان اشاره داشته و در نتیجه تردیدی در منحصر بودن هدف مادتین 169و170 به آگاهی دهی سهامداران ، بر جای نگذاشته است .

    در ماده 170 بالا به گواهینامه های حق خرید سهام اشاره شده و ویژگیهای آن در ماده بعد تفصیل آمده است.  حال با توجه به اینکه نامی از چنین گواهینامه ای در ماده 169 برای شرکتهای سهامی خاص نیامده ، آیا در شرکت مزبور صدوز گواهینامه های حق خرید ضروری نیست ؟ به نظر می رسد ، از آنجا که گواهی مورد بحث با فرض وجود حق تقدم سهامداران به خرید سهم جدید موضوعیت پیدا می کند ، و شاید تنها مدرکی به شمار می رود که بر اساس آن سهامدار شرکت حق تقدم خود را به دیگران وامیگذارد ، لذا اگرچه درماده 169 راجع به شرکت سهامی خاص ، نامی از گواهینامه مزبور به میان نیامده ، به نظر می رسد صدور آن ضرورت داشته باشد . چرا که درهر حال بر وجود حق تقدم برای سهامداران شرکت سهامی خاص باید سندی تعریف شود.

    5-1 پذیره نویسی رد شرکت سهامی عام :چنانچه افزایش سرمایه در شرکت سهامی اعم از سهامی عام و یا خاص تنها از طریق افزایش قیمت اسمی صورت گیرد ، تصور پذیره نویسی از سوی اشخاص ثالث وجود ندارد. لکن ، چنانچه افزایش سرمایه از طریق بالا بردن شمار سهام ، موضوع تصمیم مجمع عمومی فوق العاده بوده باشد و طی آن حق تقدم سهامداران سلب شود و یا در مهلت تعیین شده از آن بهره گیری ننمایند ، در این صورت و بر حسب مورد ، تمام یا باقی مانده سهام از طریق عرضه عمومی به فروش خواهد رسید. برای این منظور همانند زمان تاسیس شرکت سهامی عام ، باید طرح اعلامیه پذیره نویسی که متضمن موارد  مذکور درماده 174 لایحه است به اداره ثبت شرکتها تسلیم و رسید دریافت گردد. به طرح اعلامیه پذیره نویسی آخرین صورتهای مالی (ترازنامه و حساب سود و زیان)پیوست شده ، و در صورتی که تا زمان تسلیم طرح مزبور هنوز صورتهای مالی شرکت تهیه نشده باشد ، بایستی مراتب در طرح اعلامیه پذیده نویسی یاد آوری شود .  اگر مندجات طرح و پیوستها با مقررات قانونی منطبق باشد . طبق ماده 177 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ، مرجع یاد شده مبادرت به صدور اجازه انتشار اعلامیه پذیره نویسی سهام جدید خواهد نمود.اعلامیه مزبور علاوه بر روزنامه ای که آگهیهای شرکت در آن نشر می یابد ، در دو روزنامه سراسری دیگر نیز آگهی و در بانکی که کارگزاری تعهد سهام را می نماید نیز در معرض دید عموم قرار می گیرد.  

    ظرف مهلت مقرر در اعلامیه پذیره نویسی که نباید از دو ماه کمترباشد ، علاقه مندان با مراجعه به بانک ، برگ تعهد سهام را امضا ومبلغی را که مقرر شده پرداخت نموده و رسید دریافت خواهند داشت   در پایان مهلت تعیین شده برای پذیره نویسی ، ظرف یک ماه هیئت مدیره به تعهدات پذیره نویسان رسیدگی وبر اساس مبلغ تعهد هر پذیره نویس تعداد سهام وی را تعیین و مراتب را جهت ثبت به اداره ثبت شرکتها اعلام خواهد نمود.

    پرسش مهمی که در این رابطه ممکن است مطرح گردد ، به پذیره نویسی بالاتر یا پایین تر از میزان افزایش سرمایه مصوب از سوی مجمع عمومی بر می گردد. در مورد پذیره نویسی بالاتر از میزان مقرر، قسمت اخیر ماده 181 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 هیئت مدیره را مکلف به دستور به استرداد وجه سهام خریداری شده افزون بر میزان مقرر به بانک کارگزار نموده است. لکن مشخص نساخته که استرداد وجه اضافه بر مبنای چه ملاکی صورت پذیرفته .آیا مازاد باید به نسبت از همه پذیره نویسان کسر گردد و یا آنکه بر اساس تقدم در پذیره نویسی مبالغ واریز شده پس از تکمیل وجه مسترد شود؟ برای مثال اگر ده میلیون ریال برای افزایش سرمایه منظور شده ولی دوازده میلیون ریال پذیره نویسی گردیده است ، آیا از همه پذیره نویسان به نسبت یک ششم مازاد مسترد گردد و یا آنکه دو میلیون ریال پذیره نویسی آخر از محاسبه خارج و برگردانده شود .

    معمولا شرکتهای سهامی عام چه در مرحله تاسیس و چه در مرحله افزایش سرمایه ، از روش نخست بهره می گیرند. لکن این روش افزون بر آنکه عادلانه نیست در مواردی موجب تبدیل برخی سهام به پاره سهم خواهد شد . برای نمونه ، در صورتی که شخصی تنها برای یک سهم پذیره نویسی نموده باشد ، با کاهش سهم وی به پنج ششم ، یک سهم مورد انتظار وی به پاره سهم تبدیل خواهد شد . لذا راه حل دوم هم با عدالت و رعایت تقدم در اقدام سازگارتر و هم از مشکل گفته شده جلوگیری به عمل می آورد . این راهکار با توجه به ثبت پرداخت بر اساس تاریخ و ساعت ، آسان نیز است.

    در موردی که پذیره نویسی کمتر از میزان مقرر باشد ، در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 راه حلی پیش بینی نشده است . لیکن به نظر می رسد باید همان راه حل پیشنهادی در بحث مربوط به پذیره نویسی برای تاسیس شرکت را اعمال نمود و حکم به امکان تصویب میزان مبلغ پذیره نویسی شده از سوی مجمع عمومی موسس به عنوان مبلغ افزایش سرمایه داد.

    6-1 ثبت افزایش سرمایه و اصلاح اساسنامه: آخرین مرحله از افزایش سرمایه ،عبارت از ثبت تحقق امر افزایش سرمایه و اصلاح اساسنامه در بند مربوط به میزان سرمایه اسمی شرکت است . در شرکتسهامی عام ، پس از پایان مهلت پذیره نویسی و تعیین میزان سهام هر پذیره نویس، مراتب باید به وسیله مدیران به اداره ثبت شرکتها جهت ثبت و آگهی اطلاع داده شود .

    قانون گذار برای جلوگیری از تحمیل زیان به پذیره نویسان ، ثبت افزایش سرمایه را ظرف مهلت نه ماه از تاریخ تسلیم طرح اعلامیه پذیره نویسی به مرجع ثبت شرکتها، ضروری دانسته است . به حکم ماده 184 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، چنانچه ظرف مهلت گفته شده ، تحقق افزایش سرمایه به ثبت نرسد ، با درخواست هر پذیره نویس مرجع یاد شده گواهی عدم ثبت افزایس سرمایه صادر و به بانک کارگزار پذیره نویسی ارسال خواهد نمود. پس از صدور چنین گواهی ای ، پذیره نویسان ضمن مراجعه به بانک مربوطه وجوه خود را مسترد خواهند داشت . در این صورت هزینه های ناشی از افزایش سرمابه بر عهده خود شرکت خواهد بود .  همان گونه که ملاحظه می گردد، روند پذیره نویسی برای افزایش سرمایه ، شباهت همان گونه به روند پذیره نویسی جهت تشکیل شرکت سهامی عام دارد.

    مقنن مشخص نساخته که برای ثبت افزایش سرمایه شرکت سهامی عام ، چه مدارکی باید به اداره ثبت شرکتها ارسال شود. با این حال به نظر می رسد گواهی بانک دایر به واریز وجوه لازم برای افزایش سرمایه به همرا ه اعلام مدیران به تعیین تعداد سهام هر پذیره نویس از مدارک ضروری است که باید به مرجع یاد شده تسلیم شود.

    مدارک ضروری جهت ثبت افزایش سرمایه شرکت سهامی خاص ، در ماده 183 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 در چهار بند به شرح زیر آمده است :

    "1.صورتجلسه مجمع عمومی فوق العاده که افزایش سرمایه را تصویب نموده یا اجازه آن را به هیئت مدیره داده است و در صورت اخیر صورتجلسه هیئت مدیره که افزایش سرمایه را مورد تصویب قرار داده است .

    2.یک نسخه از روزنامه ای که آگهی مذکور در ماده 169 این قانون در آن نشر گردیده است.

    3.اظهار نامه مشعر بر فروش کلیه سهام جدید و در صورتی که سهام جدید امتیازاتی داشته باشد باید شرح امتیازات و موجبات آن در اظهار نامه قید شود.

    4.در صورتی که قسمتی از افزایش سرمایه به صورت غیر نقد باشد باید تمام قسمت غیر نقد تحویل گردیده و یا رسید ه باشد . مجمع عمومی فوق العاده در این مورد با حضور صاحبان سهام شرکت و پذیره نویسان سهام جدید تشکیل شده و رعایت مقررات مواد 77 لغایت 81 این قانون در آن قسمت که به آورده غیر نقد مربوط می شود الزامی خواهد بود و یک نسخه از صورتجلسه مجمع عمومی فوق العاده باید به اظهار نامه مذکور در این ماده ضمیمه شود .

    تبصره : اظهار نامه های مذکور در این ماده باید به امضای کلیه اعضای هیئت مدیره رسیده باشد."

    قانون گذار در ماده 184 وجوه پرداخت شده به حساب افزایش سرمایه را از هر گونه دخل و تصرف حتی با دستور مرجع قضایی تا پیش از ثبت افزایش سرمایه به شرح زیر مصون دانسته است :

    "وجوهی که به حساب افزایش سرمایه تادیه می شود باید در حساب سپرده مخصوص نگاهداری شود . تامین و توقیف و انتقال وجوه مزبور به حسابهای شرکت ممکن نیست مگر پس از به ثبت رسیدن افزایش سرمایه شرکت."

    حکم مندرج در مقرره بالا با مفاد ماده 22 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ناظر به تاسیس شرکت سازگاری دارد. لکن در مورد حمایت از وجوه پرداختی بابت افزایش سرمایه ، مقنن چند گام فراتر گذارده و ظاهرا حتی تامین و توقیف قضائی نسبت به چنین وجوهی را مجاز به شمار نیاورده است.

    2-کاهش سرمایه :کاهش سرمایه چهره دیگری از تغییر در سرمایه شرکت به شمار می رود. جهات و عوامل کاهش سرمایه متفاوت با افزایش سرمایه است . علاوه بر اهداف ناهمگون این دو ، اثرات و اشخاص متاثر از کاهش و افزایش سرمایه با یکدیگر تفاوت دارند . چرا که در افزایش سرمایه ، حمایت از حقوق سهامداران و به ویؤه سهامداران اقیلت مد نظر قانون گذار قرار دارد، در حالی که در کاهش سرمایه اختیاری ، حقوق بستانکاران و اشخاص ثالث ذی نفع ، به محافظب از دست اندازی شرکت و سهامداران آن نیازمند است. در مقابل ، در کاهش اجباری بیشتر حفظ حقوق بستانکاران آینده مد نظر است .

    1-2 شیوه های کاهش سرمایه :در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 دو از کاهش سرمایه پیش بینی شده که هر یک دربردارنده تشریفات و اهداف ویژه خود است . دو گونه کاهش اجباری و کاهش اختیاری سرمایه ، دو جهت متعارض را دنبال می کنند . در کاهش از نوع نخست ، زیانهای وارده بر شرکت الزاما باعث تغییر منفی سرمایه اسمی شرکت می گردد. در صورتی که در کاهش اختیاری، بالا بودن سرمایه وبی نیازی شرکت به بخشی از آن سهامداران را تشویق به خارج کردن آن بخش از سرمایه و تقسیم میان خود می نماید .

    در حالی که ، قانون گذار تنها یک مقرره قانونی را به کاهش اجباری سرمایه اختصاص داده ، کاهش اختیاری سرمایه ، به صورت مفصل در مواد 189و197 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 انعکاس یافته است .

    مطلب دیگری که در این رابطه شایان توجه می نماید، آن است که کاهش اجباری سرمایه ، بر خلاف کاهش اختیاری سرمایه ، نه در بخش هشت لایحه قانونی مزبور تحت عنوان " تغییرات  در سرمایه شرکت "بلکه د ربخش شش ناظر به هیئت مدیره ، قرار گرفته است . به عبارت دیگر ، قانون گذار کاهش قهری سرمایه را از موارد تغییر سرمایه محسوب ندانسته وتنها به کاهش و افزایش اختیاری ، عنوان تغییر در سرمایه شرکت را اطلاق نموده است .چرا که کاهش اجباری حاصل از میان رفتن بخش مهمی از سرمایه یعنی دست کم نیمی از آن بر اثر زیانهای وارده بوده و شرکت و مدیران مکلف به انجام تشریفات رسمی کاهش خواهند بود . با این حال و صرف نظر از درستی یا نادرستی چنین نگرشی از سوی مقنن ، به منظور تحلیل سامان یافته تر موضوع ، کاهش سرمایه را تحت دو عنوان کاهش اجباری و اختیاری مورد بررسی قرار می دهیم :

    2-2 کاهش اجباری سرمایه :کاهش اجباری سرمایه در بخش مریوطه به تکالیف مدیران در ماده 141 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به این شرح پیش بینی شده است :

    "اگر بر اثر زیانهای وارده حداقل نصف سرمایه شرکت از میان برود هیئت مدیره مکلف است بلافاصله مجمع عمومی فوق العاده صاحبان سهام را دعوت نماید تا موضوع انحلال یا بقای شرکت مورد شور و رای واقع شود. هر گاه مجمع مزبور رای به انحلال شرکت ندهد بایددر همان جلسه و با رعایت مقررات ماده 6 این قانون سرمایه شرکت را به مبلغ سرمایه موجود کاهش دهد.

    در صورتی که هیئت مدیره بر خلاف این ماده به دعوت مجمع عمومی فوق العاده مبادرت ننماید و یا مجمعی که دعوت می شود نتواندمطابق مقررات قانونی منعقد گردد هر ذی نفع می تواند انحلال شرکت را از دادگاه صلاحیتدار درخواست کند ."

    برای فراهم شدن شرط اعمال حکم این ماده ، دست کم نیمی از سرمایه شرکت باید بر اثر زیانهای وارده از میان برود. بنابراین تا زمانی که سرمایه از میان رفته نصف کل سرمایه شرکت نرسد ، کاهش سرمایه الزامی نیست .

    برای آنکه هیئت مدیره به از بین رفتن سرمایه آگاه یا مطمئن گردد، بایستی شاخصی وجود داشته باشد . این معیار درحقیقت به تکلیف دیگری از وظایف مدیران ارتباط می یابد که عبارت است از اینکه "لااقل هر شش ماه یک بار خلاصه صورت دارایی و قروض شرکت راتنظیم و به بازرسان ارائه نماید ."  درنتیجه ،با وجود چنین گزارش 6 ماهه ای که به بررسی و اظهار نظر بازرسان قانونی شرکت نیز گذارده می شود ، مدیران به آسانی به تحقق شرط کاهش اجباری پی خواهند برد. به محض آگاهی مدیران به از میان رفتن سرمایه و دعوت مجمع عمومی فوق العاده ، این مجمع بایستی درمورد بقا یا انحلال شرکت اتخاذ تصمیم کند . چنانچه سهامداران نظر به پایان حیات شرکت داشته باشند ، ضمن تصمیم گیری به انحلال آن ، بر اساس مفاد اساسنامه و یا رهنمود آن مجمع شرکت وارد روند تصفیه خواهد شد .

    معذلک ، در صورتی که با وصف از میان رفتن بخشی از سرمایه ، مجمع بر ادامه فعالیت شرکت نظر داشته باشد بایستی با رعایت ماده 5 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ، یعنی رعایت حداقل سرمایه مقرر قانونی ، سرمایه شرکت را تا میزان موجود کاهش دهد . برای مثال اگر سرمایه شرکتی بیست میلیون باشد و چهار ده میلیون ریال آن به دلیل زیانهای وارده از میان برود ، سرمایه اسمی شرکت باید به شش میلیون ریال کاهش یافته و بند مربوط به میزان سرمایه شرکت در اساسنامه اصلاح گردد.

    اگر افت سرمایه به گونه ای باشد که سرمایه موجود از حد مقرر قانونی مندرج در ماده 5 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 نیز کمتر گردد ، دیگر راهکار ماده 141 اعمال پذیر نخواهد بود و ناگزیر راه حل بخش اخیر ماده 5 بایستی مد نظر قرار گیرد . بدین معنی که به جای کاهش سرمایه ، باید "ظرف یک سال نسبت به افزایش سرمایه تا میزان حداقل مقرر اقدام به عمل آید یا شرکت به نوع دیگری از انواع شرکتهای مذکور در قانون تجارت تغییر شکل یابد و گرنه ذی نفع می تواند انحلال آن را از دادگاه صلاحیت دار در خواست کند ."

    همان گونه که ملاحظه می گردد در اینجا به جای کاهش سرمایه ،باید ترمیم سرمایه صورت گیرد. به علاوه منظور از جبران یا ترمیم سرمایه در وضیت مورد بحث ، افزایش یا تغییر اسمی سرمایه نیست ، بلکه بخشی از سرمایه شرکت به هر دلیل از میان رفته و سهامداران باید نسبت به جایگزین نمودن سرمایه مزبور یا پرداخت سرمایه تا اندازه ای که سرمایه موجود شرکت به حد مقرر قانونی برسد ، مبادرت ورزند . مثلا اگر سرمایه شرکت سهامی خاص دو میلیون ریال بوده و به علت زیانهای وارده به هشتصد هزار ریال برسد، در این صورت امکان کاهش سرمایه تا میزان موجود (هشتصد هزار ریال)به دلیل محدودیت مندرج در ماده 5 بالا، وجود ندارد .

    برعکس سهامداران درصورتی که مایل به بقای شرکت در قالب موجود ،یعنی سهامی خاص باشند، لازم است به نسبت سرمایه خود در شرکت ، سرمایه از میان رفته را ترمیم یا دست کم تا میزان حداقل قانونی، یعنی یک میلیون ریا، به شرکت سرمایه تزریق نمایند و یا شرکت را به نوع دیگری که در آن رعایت حداقل سرمایه مقرر نشده ، تبدیل سازند.

    لازم به ذکر است که جبران سرمایه از این نوع ، در حقیقت افزایش تعهدات سهامداران بوده و با رعایت مفاد مواد 94و159 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، یعنی موافقت همه سهامداران امکان پذیر است .

    کاهش اجباری سرمایه مطابق تبصره ماده 189 به هر یک از دو طریق کاهش مبلغ اسمی سهام و یا کاهش تعداد سهام تجویز شده است.

    3-2کاهش اختیاری سرمایه:در برابر کاهش اجباری ، کاهش اختیاری سرمایه قرار دارد که مشمول مقررات و تشریفات گسترده تر و سختگیرانه است . ماده 189 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، این گونه کاهش سرمایه را به ترتیب زیر توصیف می نماید :

    "علاوه بر کاهش اجباری سرمایه مذکور در ماده 141 مجمع عمومی فوق العاده شرکت می تواند به پیشنهاد هیئت مدیره در مورد کاهش سرمایه شرکت به طور اختیاری اتخاذ تصمیم کند مشروط بر آنکه بر اثر کاهش سرمایه به تساوی حقوق صاحبان سهام لطمه ای وارد نشود و سرمایه شرکت از حداقل مقرر در ماده 5 این قانون کمتر نگردد.

    تبصره : کاهش اجباری سرمایه از طریق تعداد یا مبلغ اسمی سهام صورت می گیرد و کاهش اختیاری سرمایه از طریق کاهش بهای اسمی سهام به نسبت متساوی و رد مبلغ کاهش یافته هر سهم به سهم به صاحب آن انجام می گیرد ."

    لزوم رعایت تساوی حقوق سهامداران و نیز رعایت حداقل سرمایه تشکیل شرکت یعنی یک میلیون ریال برای شرکت سهامی خاص و پنج میلیون ریال برای شرکت سهامی عام دو نکته اساسی در ماده بالا هستند. مطلب دیگری که در تبصره ماده مرقوم شایان اشاده است ، تفاوت شیوه کاهش سرمایه اجباری بااختیاری است .

    چرا که در کاهش سرمایه از نخست ، سرمایه شرکت می تواند هم از طریق کاهش تعداد سهام و هم مبلغ اسمی آن صورت پذیرد. در حالی که در کاهش از نوع دوم ، تنها با کاهش مبلغ اسمی سهام و نه کاهش تعداد سهام تغییر در سرمایه امکان پذیر است . یان ترتیب با هدف حمایت از حقوق خرده سهامداران پیش بینی شده است. چراکه با کاهش مبلغ اسمی سهام همه سهامداران اعم از اکثریت و اقلیت تعداد سهام پیشین را همچنان دارا خواهند بود . در حالی که اگرقرار بود ، کاهش سرمایه بر اساس کاهش تعداد سهام صورت پذیرد ، سهام دارندگان ی سهم تبریل به پاره سهم می گردید.

    کاهش اختیاری سرمایه با پیشنهاد هیئت مدیره حداقل چهل و پنج روز پیش از تشکیل مجمع عمومی فوق العاده به بازرسان شرکت ارائه می گردد که بایستی متضمن گزارش توجیهی پیشنهاد و وضیعت مالی شرکت باشد .  بازرسان نیز پس از بررسی پیشنهاد و گزارش هیئت مدیره نظر خود را به مجمع مزبور تقدیم تا مجمع پس از شنیدن گزارش بازرسان نسبت به مورد اتخاذ تصمیم نماید .  

    پس از تصویب پیشنهاد هیئت مدیره از سوی مجمع عمومی فوق العاده و پیش از انجام مفاد مصوبه ، هیئت مدیره حداکثر ظرف یک ماه مراتب را در روزنامه رسمی و روزنامه ای که آگهیهای شرکت در آن منتشر می گردد آگهی خواهد نمود.

    به موجب ماده 193 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، دارندگان اوراق مشارکت یا بستانکارانی که طلب آنها پیش از تاریخ آخرین نشر آگهی در بالا ایجاد شده باشد ، می توانند اعتراض خود را ظرف دو ماه از تاریخ نشر آگهی مزبور نسبت به کاهش سرمایه به دادگاه تقدیم نمایند . چنانچه دادگاه اعتراض را وارد تشخیص دهد ، شرکت باید وثیقه مناسب جهت تضمین پرداخت طلب بستانکار معترض بسپارد. در غیر این صورت دین مورد نظر حال شده و دادگاه حکم به پرداخت آن خواهد داد.

    در طول مهلت دو ماهه مذکور درماده 193 و نیز چنانچه نسبت به کاهش سرمایه اعتراض شده باشد ، تا اجرای کامل حکم قطعی دادگاه ، شرکت مجاز به عملی ساختن افزایش سرمایه نیست .  نحوه پرداخت مبلغ سهامی که دراثر کاهش سرمایه بایستی به هر سهامدار پرداخت گردد، توسط هیئت مدیره باید در روزنامه  کثیر الانتشار شرکت منتشر گردد و نام نشانی شرکت و مبلغ سرمایه قبل ازکاهش و مبلغ هر سهم پس از کاهش و نحوه پرداخت مبلغ کاهش یافته هر سهم و مهلت و محل مراجعه سهامداران جهت دریافت مبلغ دریافت مبلغ مزبور ، قید شود .

     
  • گفتار سوم : اوراق بهادار شرکت سهامی

    معرفی اوراق بهادار و بررسی آثار و احکام آنها در شرکت سهامی از دو جهت ضروری و در عین حال سودمند است ؛ نخست آنکه ، این شرکت تنها شخصیت حقوقی به شمار می رود که اجازه صدور هر دو نوع اوراق بهادار یعنی برگ سهام و برگ مشارکت را دارد . دوم اینکه، مطالعه ویژگیهای این اوراق و به ویژه اوراق مشارکت و تحولات دهه اخیر ، آموزنده خواهد بود . ملاحظه تغییر مفهوم و تعریف اوراق قرضه و اوراق مشارکت و نیز گسترش اشخاص مجاز به انتشار این گونه اوراق و از جمله شرکتهای سهامی خاص ، اهمیت این بررسی را دو چندان می سازد.

    اصولا اوراق بهادار به هر ورق تجاری قابل معامله اطلاق می گردد، که از این میان قبض انبار، بارنامه ، اوراق سهام ، اوراق مشارکت و حتی اسناد تجاری به معنای خاص را می توان نام برد . شاید مناسب ترین مصادیق اوراق بهادار، عبارت از اوراقی باشد که یا به اعتبار خود ورق ، قابل معامله در بازار بورس اوراق بهادار باشند . نکته شایان توجه آنکه ، شرکتهای سهامی عام پذیرفته شده در بازار بورس اوراق بهادار ، اجازه انتشار اوراق مشارکت قابل تبدیل و تعویض در بازار یاد شده را دارند ، ضمن آنکه اوراق سهام چنین شرکتی ، نیز قابل داد و ستد در آن بازار است

    توصیف بالا از اوراق بهادار تا حدودی با تنها تعریف قانونی در دسترس از اوراق بهادار به شرح منعکس در ماده(2) 1 قانون تاسیس بورس اوراق بهادار 1345، مطابقت می نماید . به موجب مقرره مزبور:

    "اوراق بهادار عبارت ست از سهام شرکتهای سهامی و اوراق قرضه صادره شده از طرف شرکتها و شهرداریها و موسسات وابسته به دولت و خزانه داری کل که قابل معامله و نقل و انتقال باشند "

    با توه به تعریف اخیر و همچنین محدود شده بحث حاضر به شرکتهای سهامی ، تنها اوراق سهام و اوراق مشارکت به بررسی گذاشته می شود.

     

     

    مبحث اول : سهام  

    سهام به معنی حصه مشارکت هر شریک درهر نوع مشارکت و دارایی مشترک گفته می شود . برای مثال حضه وارث در ماترک یا دارایی شریک درملک مشاع و حقوق تعهداب شرکا در شرکت ،همگی تحت عنوان سهم قابل شناسایی هستند. لکن هنگامی که اصطلاح سهم در حقوق شرکتهای تجاری مد نظر باشد ، معنایی خاص را افاده می کند که یکی از وجوه ممیزه شرکتهای سهامی از شرکتهای غیر سهامی محسوب می گردد. چرا که در این حوزه از حقوق، سهم به معنای بخشی از سرمایه شرکت سهامی است که در مقابل سهم الشرکه به عنوان بخشی از سرمایه شرکتهای غیر سهامی به کار می رود. سهم در شکل برگ سهم تجسم می یابد که برگه مزبور، شمار سهام ، ارزش اسمی آن و نیز نوع سهام را معرفی می نماید .

     

    بند اول : تعریف  و ویژگیهای سهم

    همان گونه که پیش گفته شد ، سهم بخشی از سرمایه شرکت است که نمایانگر میزان حقوق و تعهدات شرکا درشرکت می باشد . این معنی را می توان از ماده24 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 دریافت:

    "سهم قسمتی از سرمایه شرکت سهامی است که مشخص میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن را شرکت سهامی می باشد. ورقه سهم ، سند قابل معامله تی است که نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت سهامی دارد..."

    برگه سهم ممکن است نماینده یک یا چند سهم باشد . درمواردی هر سهم به چند قسمت تقسیم می گردد که "پاره سهم "خوانده می شود . برگه های سهم "باید متحدالشکل و چاپی و دارای شماره ترتیب بوده و به امضای لااقل دو نفر که به موجب مقررات اساسنامه تعیین می شوند برسد"

    به موجب ماده 26 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ، در ورقه سهم نکات زیر باید قید شود :

    1-نام شرکت و شماره ثبت آن در دفتر ثبت شرکتها.

    2-مبلغ سرمایه ثبت شده و مقدار پرداخت شده آن.

    3-تعیین نوع سهم .

    4-مبلغ اسمی و مقدار پرداخت شده آن به حروف و با اعداد.

    5-تعداد سهامی که هر ورقه نماینده آن است .

    همچنین تا هنگامی که شرکت در مرجع ثبت شرکتها به ثبت نرسیده ، صدور برگه سهم یا گواهینامه موقت سهم ممنوع است . این ممنوعیت افزون بر ضمانت اجرای مدنی ، یعنی مسئولیت امضا کنندگان به جبران خسارات وارد بر اشخاص ثالث ،  با مسئولیت کیفری نیز مورد حمایت قرار گرفته است .  به موجب بند 4 ماده 243 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 تخلف از منع گفته شده مستوجب مجازات مرتکب به حبس تادیبی از سه ماه تا دو سال یا به جزای نقدی از بیست هزار ریال تا دویست هزار ریال یا به هر دو خواهد بود .

    اگرچه قانون گذار شرکت را موظف به صدور گواهینامه موقت سهم و تسلیم آن به سهامداران تا زمانی که اوراق سهام صادر نشده ، نموده است ، با این حال به دلیل عدم وجود ضمانت اجرا برای این تکلیف ، کمتر شرکتی خود را در گیر تشریفات و هزینه های ناشی از صدور گواهینامه مزبور می سازد . چنین گواهینامه ای که در حکم برگ سهم است ،  بایستی معرف تعداد و نوع سهام و مبلغ پرداخت شده آن باشد ، و طی یک سال پس از پرداخت تمامی مبلغ اسمی سهم ، باید ورقه سهم صادر وبه سهم داران تسلیم و گواهینامه موقت سهم مسترد و ابطال گردد.  

    مقنن در ماده32 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، برای سهم شرطی مقرر داشته که به موجب آن مبلغ اسمی هر سهم و همچنین قطعات سهام در صورت تجزیه باید متساوی باشد . بنابراین نمی توان برای سهام متعدد ، قیمتهای اسمی گوناگون مقرر نمود . همچنین مبلغ سهام باید سرر است تعیین شده و به صورت اعشاری نباشد . البته لزوم رعایت تساوی در قطعات سهام ، در صورتی امکان پذیر است که از روی اختیار صورت گرفته باشد ، و گرنه در تجزیه قهری به ویژه به علت انتقال سهم یا سهام و وراث و یا در نتیجه کاهش سرمایه ، رعایت تساوی در همه حال ممکن به نظر نمی رسد.

    در خصوص سهام شرکتهای سهامی عام، قانون گذار در ماده 29 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، محدودیتی قائل شده که طبق آن در این شرکتها مبلغ اسمی هر سهم نباید از ده هزار ریال بیشتر باشد .

     

    بند دوم : تعهد سهام و مطالبه مبلغ تعهد شده

    موسسین ممکن است در آغاز تاسیس شرکت سهامی به فراهم ساختن کل سرمایه اسمی شرکت مبادرت ورزند با از تشریفات هزینه بر و مشکلات حقوقی پرداخت مبلغ تعهد شده سهام بپرهیزند . همچنین در مواردی که سرمایه اسمی شرکت پایین بوده و در نتیچه تامین کل آن بار مالی سنگینی برای موسسین محسوب نمی گردد، پرداخت قسمت نقدی و تسلیم غیر نقد رابه صورت کامل پیش از ثبت شرکت ترجیح می دهند .

    با این حال ، بسیاری از موسسین ، به ویژه هنگامی که مبلغ اسمی سرمایه بالاست ، از امتیاز تعهد سهام بهره برده تا به جای پراخت یکجای سرمایه از سرمایه خود در امور دیگر سود گیرند. آن گونه که در تاسیس شرکت سهامی گفته شد ، تمام سرماه شرکت ممکن است و در هنگام تشکیل پرداخت نشود . چرا که موسسین تنها مکلف به پرداخت حداقل 35% سرمایه اسمی شرکت و تعهد ما بقی هستند .

    چنانچه بخشی از سرمایه شرکت تعهد شده باشد ، در اساسنامه شرکت مهلتی جهت مطالبه مبلغ پرداخت نشده سهم تعیین شده که ظرف آن مهلت مبلغ یاد شده بایستی مطالبه و پرداخت گردد. در غیر این صورت هیئت مدیره باید مجمع عمومی فوق العاده را جهت کاهش سرمایه تا میزان پرداخت شده دعوت نماید و گرنه هر ذی نفع بدین منظور حق مراجعه به دادگاه را خواهد داشت . مبلغ پراخت نشده سهام یا هر مقدار از آن بایداز کلیه سهامداران و بدون تبعیض مطالبه شود .

    در صورتی که سهم یا سهامی پیش از پرداخت همه مبلغ تعهد شده آن به دیگری واگذر گردد، به حکم ماده 34 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347:

    "کسی که تعهد ابتیاع سهمی را نموده مسئول پرداخت تمام مبلغ اسمی آن می باشد و در صورتی که قبل از تادیه تمام مبلغ اسمی آن را به دیگری انتقال دهد بعد از انتقال سهم دارنده سهم مسئول پرداخت بقیه مبلغ اسمی آن خواهد بود"

    در نتیجه مسئولیت پرداخت مبلغ تعهد شده ، با واگذاری سهم به دارنده جدید آن انتقال می یابد .

    قانون گذار در ماده 35 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، برای مطالبه مبلغ پرداخت نشده ، تشریفات و احکام آمره ای را پیش بینی نموده ، که متضمن مسئولیت برای سهامداران مستنکف است .

    چنانچه شرکت بخواهد درزمان تعیین شده در اساسنامه تمام یا قسمتی از مبلغ پرداخت نشده سهام را مطالبه کند ، باید به عنوان نخستین اقدام، تصمیم خود را از  طریق نشر آگهی در روزناه کثیر الانتشاری که آگهیهای مربوط به شرکت در آن منتشر می شود به آگاهی سهامدارن کنونی شرکت برساند و در آگهی منشره مهلت متناسبی برای پرداخت مبلغ موضوع تعهد معین سازد.

    در صورتی که پس از پایان مهلت تعیین شده مبلغ تعهد شده بخشی از سهام پرداخت نشده باشد، بایستی علاوه بر اصل مبلغ ، خسارت دیر کرد بر پایه نرخ رسمی بهره به اضافه چهار درصد رد سال به شرکت پراخت شود .

    اگر سهامداری به الزامات بالا گردن ننهد و پس از اخطار کتبی از سوی شرکت به چنین سهامداری و گذشتی یک ماه از ابلاغ اخطار ، مبلغ مورد مطالبه خسارات تاخیر آن پرداخت نشود، شرکت این گونه سهام را در صورتی که در بازار بورس اوراق بهادار پذیرفته شده باشد در بازار مزبور، و گرنه از طریق مزایده به فروش خواهد رسانید . از حاصل فروش سهم ابتدا کلیه هزینه ها، اصل دین و خسارات دیر کرد برداشت می شود و چنانچه چیزی باقی بماند به سهامدار مورد بحث پرداخت می گردد.

    لازم به ذکر است که با توجه به حذف مفهوم بهره از نظام حقوقی ایران ، و جایگزین آن با مفهوم کاهش ارزش اقتصادی پول به نحو منعکس در ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی ، به نظر می رسد سهامدار مستنکف بایستی خسارت در مفهوم اخیر را افزوی بر چهار در صد مذکور درماده 35 مرقوم بپردازد.

    برای انجام مزایده ، درماده 36 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ترتیباتی به شرح زیر مقرر گردیده است:

    "در مورد ماده 35 آگهی فروش سهم با قید مشخصات سهام مورد مزایده فقط یک نوبت در روزنامه کثیر الانتشاری که آگهیهای مربوط به شرکت در آن نشر می گردد .منتشر و یک نسخه از آگهی وسیله پست سفارشی برای صاحب سهم ارسال می شود. هر گاه قبل از تاریخی که برای فروش معین شده است کلیه بدهیهای مربوط به سهام اعم از اصل – خسارات –هزینه ها به شرکت پرداخت شود شرکت از فروش سهام خودداری خواهد کرد. در صورت فروش سهام نام صاحب سهم سابق از دفاتر شرکت حذف و اوراق سهام یا گواهینامه موقت سهام با قید کلمه المثنی به نام خریدار صادر و اوراق سهام یا گواهینامه موقت سهام قبلی ابطال می شود و مراتب برای اطلاع عموم آگهی می گردد"

    سهامداری که مبلغ تعهد سهام خود را پرداخت ننموده ، از اعمال برخی حقوق خود به عنوان صاحب سهم محروم می گردد. از جمله این محرومیتها نداشتن حق حضور چنین سامداری در مجامع عمومی و عدم احتساب سهام وی در حد نصاب تشکیل مجامع عمومی است . به علاوه ، سهامدار مزبور حق دریافت سود ، و استفاده از حق تقدم در خرید سهام جدید را از دست داده و همچنین حق وی به دریافت اندوخته قابل تقسیم نسبت به سهامش معلق خواهد ماند.

    با همه محرومیتها و ضمانت اجراهای پیش بینی شده نسبت به سهامدار مستنکف ، مقنن فرصتی را برای بازگشت سهامداران موضوع مقررات بالا قائل شده ، که مطابق آن هر گاه دارندگان سهام مورد بحث "قبل زا فروش سهام بدهی خود را بابت اصل و خسارت و هزینه ها به شکرت پرداخت کنند مجددا حق حضور و رای در مجامع عمومی را خواهند داشت و می توانند حقوق مالی وابسته به سهام خود را که مشمول مرور زمان نشده باشد مطالبه کنند"

    با توجه به مشکلات و پیامدهای تعهد سهام ، درلایحه اصلاحی قانون تجارت 1384 عنوان تعهد سهام در مقررات پیشنهادی حذف شده و تامین کل مبلغ اسمی بایستی به صورت نقد صورت گیرد .

    در حقوق فرانسه ، با اصلاحات سال 1999 پرداخت تنها 50% از سرمایه اجباری گردیده است که مابقی باید ظرف 5 سال تادیه گردد. در حقوق انگلیس نیز تعهد سهام به رسمیت شناخته شده است .

     

    بند سوم :انواع سهام  

    سهام شرکت سهامی را از  جنبه های گوناگون دسته بندی می نمایند، که از جمله به سهام بانام و بی نام، سهام عادی و ممتازه ، سهام نقدی و غیر نقدی ، سهام انتفاعی و موسس و.... می توان اشاره نمود . در تبصره های یک و دو ماده 24 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به روشنی تنها دو تقسیم بندی به رسمیت شناخته است که عبارت اند از :سهام با نام و بی نام و سهام عادی و ممتازه.

    برخی از حقوقدانان به وجود دسته بندی دیگری از انواع سهام در حقوق تجارت ایران که عبارت است که از سهام موسس و انتفاعی اعتقاد دارند ، که همان گونه که خواهیم دید این تقسیم بندی در حقوق ایران به رسمیت شناخبه نشده است.

    1-سهام با نام و سهام بی نام: به موجب تبصره 1 ماده 24؛"سهم ممکن است بانام و یا بی نام باشد."در مقررات تعریف و شیوه واگذاری این سهام به تبدیل آنها از مباحث دامنه دار مربوط به سرمایه شرکت است.

    1-1سهام بانام:کامل ترین تعریف از سهام بانام عبارت است از سهمی که نام دارنده آن بر روی برگ سهم نوشته شده باشد . با این در عمل بیشتر برگهای سهام بانام نمایانگر نام شخص معینی نبوده ، بلکه صرفا عبارت بانام  بر روی سند درج می گردد. علت این امر قابل درک است. چرا که با فرض وجود نام شخص معینی بر روی برگ سهم ، سند مزبور ممکن است در گذر زمان چندین بار داد و ستد شده و برخلاف ظاهر آن شخصی به جر صاحب نام مذکور در متن سند، دارنده سهم باشد .

    به همین جهت، ذکر نام شخص معینی بر روی برگ سهم ، چندان کمکی به شناسایی آخرین دارنده نمی نماید . حال ممکن است این پرسش پیش آید که در صورت واگذاری سهم از سوی دارنده نخستین که نامش بر روی سند قید شده و یا اصولا نگارش عبارت با نام به جای نام شخص خاص ، چگونه به ویژه در هنگام واگذاری سهم ، می توان به هویت مالک آن پی برد؟

    با توجه به آنکه داد وستد و واگذاری سهام بانام باید در دفتر ثبت سهام شرکت ، به ثبت برسد و سهامدار جدید در نشست مجمع عمومی شرکت نموده و نامش در صورت اسامی قید می شود ، در نتیجه با مراجعه به دفتر ثبت سهام یا صورتجلسات مجامع دسترسی به هویت دارنده امکان پذیر است . از آنجا که برای واگذاری سهام ، وجود برگ سهم شرط دانسته نشده و نیز ضمانت اجرایی روشنی برای تکالیف شرکت به صدور برگ سهم در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 پیش بینی نگردیده ، بسیاری از شرکتها علاقه به صدور برگ سهم نشان نمی دهند.

    هر چند که داشتن سهام بانام نیازمند صرف وقت برای مدیران شرکت در جهت ارائه دفتر ثبت سهام به واگذارنده و در صورت عدم پرداخت کامل تعهد سهام انتقال گیرنده به وی جهت امضا ونیز نظارت بر صحت امضاهای ایشان است، لکن مزیت شناسایی آسان سهامداران و پرهیز از ورود به دعاوی حقوقی ناشی از گم شدن یا سرقت برگه های سهامی بی نام که ناگزیر شرکت نیز یکی از طرفهای چنین دعاوی خواهد بود، از یک سو و نیز مزیت امکان تعهد بخشی از سرمایه شرکت در صورتی که سهام آن بانام باشد ، از سوی دیگر ، گرایش بیشتر شرکتها به صدور این دسته از سهام راباعث می گردد. همچنین وبر خلاف سهام بی نام ،امتیاز دیگر سهام بانام آن است که حتی در صورتی که برگ سهم بانام از سوی شرکت صادر نشود ، همچنان دادو ستد و واگذاری چنین سهامی از طریق دفتر ثبت سهام ممکن است . در حالی که ، در نبود برگ سهام بی نام اصولا تصور واگذاری آن نیز نمی رود.

    2-1سهام بی نام : بر خلاف سهام بانام ، قانون گذار در آغاز ماده 39 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، سهام بی نام را به عنوان سندی که "به صورت سند رد وجه حامل تنظیم "می شود . هر چند به اجمال تعریف نموده است . بنابراین بر روی این نوع برگ سهم ، نام هیچ شخصی ذکر نمی گردد و تنها عبارت "سهم بی نام"قید می شود . تعریف کوناه مقنن از سهم بی نام به شرح بالا چک دروجه حامل را به ذهن متبادر می سازد.

    سهم بی نام نیز به نوبه خود دربردارنده مزایا و در مقابل ، متضمن محدودیتها و معایبی است . بنیادی ترین مزیت این گونه سهام ، واگذری آسان آنها و بی نیاز از از هرگونه تشریفات است . ویژگی مزبور در مورد شرکتهای پذیرفته شده در بازار بورس اوراق بهادار بسیار چشمگیر می نماید و شرکت را از انعکاس نقل و انتقالات مکرر مالکیت آنها بی نیاز می سازد. در برابر امتیاز گفته شده ، معایت و محدودیتهایی را برای سهام بی نام می توان برشمرد، که از جمله مشکلات ناشی از اثبات مالکیت برای دارندگان راقعی سند که آن را در نتیجه گم نمودن یا ربوده شدن از دست داده است ، می باشد . با توجه به حاکمیت قاعده مالکیت متصرف چنین سندی ، اثبات خلاف آن از سوی دارنده واقعی بسیار سخت و یا تحت شرایطی غیر ممکن می نماید.

    محدودیت دیگر سهام بانام آن است که با توجه به لزوم بانام بودن سهام وثیقه و غیر قابل انتقال بودن آنها، نام دارندگان این گونه سهام(مدیران) چه بر روی سندو چه دفتر ثبت سهام بایستی برای شرکت قابل شناسایی باشد . در نتیجه ، در حالی که صد در صد سهام شرکت سهامی ممکن است بانام باشد ، این امکان در مورد سهام بی نام حداقل به دلیل بالا ، مجاز نیست . به علاوه ، همانگونه که گفته شد ، مطابق ماده 30 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347:

    "مادام که تمام مبلغ هر سهم پرداخت نشده صدور ورقه سهم بی نام یا گواهینامه موقت بی نام ممنوع است. به تعهد کننده این گونه سهام گواهینامه موقت بانام داده خواهد شد که نقل انتقال آن تابع مقررات مربوط به نقل و انتقال سهام بانام است."

    ممنوعیت مقرر در ماده بالا به موجب بند 6 ماده 243 با ضمانت اجرایی سختگیرانه به شرح زیر مورد حمایت قرار گرفته است :

    "اشخاص زیر به حبس تادیبی از سه ماه تا دو سال یا به جزای نقدی از بیست هزار ریال یا به هر دو مجازات محکوم خواهند شد .

    6 هر کس قبل از پرداخت کلیه مبالغ اسمی سهم ، سهام بی نام یا گواهینامه موقت بی نام صادر کند"

    3-1تبدیل سهام :تبدیل سهام از با نام به بی نام و بالعکس با اهداف خاصی صورت می گیرد . تبدیل سهام بعضا در اساسنامه پیش بینی می گردد، لکن این امر عموما در مجمع عمومی فوق العاده به تصویب می رسد. برای این منظور تشریفات و مراحل قانونی معینی مقرر شده که بایستی رعایت گردد که در مورد تبدیل سهام بی نام به بانام و سهام بانام به بی نام یکسان نیست.

    1-3-1تبدیل سهام بی نام به بانام: ترتیب این نوع تبدیل سهام در ماده 44 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به شرح زیر مقرر شده است:

    "در مورد تبدیل سهام بی نام به سهام با نام باید مراتب در روزنامه کثیر الانتشاری که آگهیهای مربوط به شرکت در آن نشر می گردد سه نوبت هر یک به فاصله پنج روز منتشر و مهلتی که کمتر از شش ماه از تاریخ اولین آگهی نباشد به صاحبان سهام داده شود تا برای تبدیل سهام خود به مرکز شرکت مراجه کنند . در آگهی تصریح خواهد شد که پس از انقضای مهلت مزبور کلیه سهام بی نام شرکت باطل شده تلقی می گردد."

    ضمانت اجرای عدم مراجعه سهامداران در ماده 45 لایحه اصلاحی قانون تجارت پیش بینی شده است ، که بر اساس آن پس از پایان مهلت مقرر وعدم مراجعه برخی از سهامداران ،سهام ایشان باطل تلقی شده و برابر بورس اوراق بهاداردپذیرفته شده باشد از طریق حراج ، تشریفاتی مقرر شده که بر اساس آن آگه ی حراج حداکثر تا یک ماه پس از پایان مهلت شش ماهه بالا یک نوبت در روزنامه کثیر الانتشاری که آگهیهای مربوط به شرکت در آن منتشر می شود آگهی خواهد شد . فاصله بین آگهی و تاریخ حراج حداقل ده روز و حداکثر یک ماه خواهد بود . چنانچه در تاریخ مقرر تمام یا بخشی از سهام به فروش نرسد حراج تا دو نوبت طبق شرایط مندرج در این ماده تجدید خواهد شد .

    سرنوشت وجوه حاصل از فروش سهام جدید صادر شده در ماده 46 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به تفصیل مورد تعیین تکلیف قرار گرفته است :

    "از حاصل فروش سهام که بر طبق ماده 45 فروخته می شود بدوا هزینه های مترتبه از قبیل هزینه آگهی حراج یا حق الزحمه کارگزار بورس کسر و مازاد آن توسط شرکت در حساب بانکی بهره دار سپرده می شود. در صورتی که ظرف ده سال از تاریخ فروش ،سهام باطل شده به شرکت مسترد شود مبلغ سپرده و بهره مربوطه به دستور شرکت از طرف بانک به مالک سهم پرداخت می شود . پس از انقضای ده سال باقی مانده وجوه در حکم مال بلاصاحب بوده و باید از طرف بانک و با اطلاع دادستان شهرستان به خزانه دولت منتقل گردد.

    تبصره :در مورد مواد45 و 46 هرگاه پس از تجدید حراج مقداری از سهامب ه فروش نرسد صاحبان سهام بی نام که به شرکت مراجعه می کنند به ترتیب مراجعه به شرکت اختیار خواهند داشت از خالص حاصل فروش سهامی که فروخته شده به نسبت سهام بی نام که در دست دارند وجه نقد دریافت کنندو یا اینکه برابر تعداد سهام بی نام خود سهام بانام تحصیل نمایند و این ترتیب تا وقتی که وجه نقد  و سهم فروخته نشده هر دو در اختیار شرکت قرار دارد رعایت خواهد شد ."

    2-3-1 تبدیل سهام بانام به سهام بی نام :بر خلاف مورد اول ، در تبدیل سهام بانام و بی نام قانون گذار در ماده 47 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 تشریفات ساده تر و مدت کوتاه تری را ضروری دانسته است :

    "برای تبدیل  سهام بانام به سهام بی نام مراتب فقط یک نوبت در روزنامه کثیر الانتشاری که آگهیهای مربوط به شرکت در آن نشر می گردد منتشر و مهلتی که نباید کمتر از دو ماه باشد به صاحبان سهام داده می شود با برای تبدیل سهام خود به مرکز شرکت مراجعه کنند . پس از انقضای مهلت مذکور برابر تعداد سهامی که تبدیل نشده است سهام بی نام صادر و درمرکز شرکت نگاهداری خواهد شد با هر موقع که دارندگان سهام بانام به شرکت مراجعه کنند سهام بانام آنان اخذ و ابطال و سهام بی نام به آنها داده شود."

    تفاوت در تشریفات و نیز فروش سهام جدید در تبدیل سهام از نوع اول تعهد شرکت به نگهداری سهام جدید تا مراجعه سهامداران در نوع دوم ؛ قابل توجیه و پذیرفتنی است .چرا که در تبدیل سهام بی نام به بانام ، هویت آخرین دارنده سهام نام معلوم است و در تبدیل آن به بانام نمی توان نام شخصی خاص را به عنوان مالک درج  نمود . به همین دلیل تا 3 بار جهت اطلاع صاحبان آن ، اقدام به آگهی می گردد. و در صورت  عدم مراجعه مالکین طرف مدت معینه ، سهام مزبور به فروش خواهد رسید . زیرا که به دلیل عدم اطلاع از نام دارندگان چنین سهامی ، نگهداری این سهام موجب اختلال در اداره و تصمیم گیریهای شرکت خواهد گردید . در حالی که پس از تبدیل سهام بانام به بی نام ، چون آخرین دارنده سهام باطل شده مشخص است ، سهام بی نام صادر شده تا مراجعه آنان نگهداری خواهد شد .

    به هر حال پس از اتمام تشریفات تبدیل سهام ، خواه از نوع نخست باشد یا نوع دوم ، حسب مورد پس از گذشتن هر یک از مهلتهای خاص هر یک از دو نوع تبدیل سهام مراتب باید به مرجع ثبت شرکتها اعلام تا جهت اطلاع عموم آگهی گردد.

    شایان ذکر است که به حکم ماده 49 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 سهامدارانی که مطابق تشریفات گفته شده ، سهام خودرا تعویض ننموده باشند نسبت به آن سهام حق حضور و رای در مجامع عمومی را نخواهند داشت .

    2-سهام عادی و سهام ممتازه:همان گونه که در دسته بندی ماده 24 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ملاحظه شد ، تبصره 2 این ماده سهام عادی و ممتازه را به عنوان یکی از تنها دو تقسیم بندی پذیرفته شده در نزد قانون گذار آورده است .

    شایان تاکید است که دسته بندی سهام به عادی و ممتازه با طبقه سهام بانام و سهام بی نام همپوشانی  داشته و مقنن تنها از جهت بیان اوصاف سهام به شکلی روشن تر ، دسته بندیهای بالا را مقرر داشته است . به عبارت دیگر سهام عادی ممکن است بانام یا بی نام باشد ، همان گونه که سهام متازه می تواند مشمول این ویژگی باشد . در نتیجه شیوه واگذاری سهام عادی و ممتازه جز در صورتی که در اساسنامه به شکل دیگری مقرر شده باشد ، تابع احکام انتقال سهام با نام و بی نام است .

    از سهام عادی تعریفی نشده و شاید ضرورتی نیز به انجام این کار احساس نگردیده ، چرا که همه سهام عادی به شمار می روند، مگر آنکه برای سهام مزایای ویژه ای متفاوت از سایر سهام تعریف گردد تا در شمول تعریف سهام ممتاز در آید .

    در مقابل ، قانون گذار در دو مقرره مختلف به تعریف و بیان اوصاف سهام ممتازه پرداخته است .به موجب تبصره 2 ماده 24 :"در صورتی که برای بعضی از سهام شرکت بارعایت مقررات این قانون مزایایی قائل شوند این گونه سهام ، سهام ممتازه نامیده میشود."

    افزون بر تبصره مذکور که به ارائه تعریفی کلی و نه چندان راهگشا از سهم ممتازه پرداخته ، در ماده 42 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 نیز تلاش گردیده تا این گونه سهم با تفصیل بیشتر ، ضمن توضیح شیوه تغییر مزایای آن ، معرفی گردد مطابق این مقرره :

    "هر شرکت سهامی می تواند به موجب اساسنامه و همچنین تا موقعی که شرکت منحل نشده است طبق تصویب مجمع عمومی فوق العاده سهام ، سهام ممتاز ترتیب دهد . امتیازات این گونه سهام ونحوه استفاده از آن باید به طور وضوح تعیین گردد.

    هر گونه تغییر در امتیازات وابسته به سهام ممتاز باید به تصویب مجمع عمومی فوق العاده شرکت با جلب موافقت دارندگان نصف به علاوه یک یان گونه سهام انجام گیرد."

    سهام ممتازه در شرایط خاص ، از جمله نیاز شرکت به جذب سرمایه یا جلب همکاری متخصص رشته ای خاص ترتیب داده می شود ، و به همین جهت باید امتیازات مربوط به آنها برای اشخاصی که بنا است دارنده این سهام باشند ، متمایز از سهام عادی باشد و از جمله امتیازاتی که معمولا این نوع سهام ممکن است برای دارنده خود در بر داشته باشند، عبارت از دارا بودن حق رای بالاتر در مقایسه باسایر سهامداران ، تعیین سود بالا تر برای سهم ممتازه ، اولویت در دریافت سود سهام و حقوق مربوطه پس از انحلال شرکت است . عموما سود سهام ممتازه به صورت تضمین شده و ثابت بر روی اوراق سهام قید می گردد.

    پرسشی که در روند تصمیم گیری و اداره شرکت بسیار اثر گذار می باشد آن است که آیا می توان برای سهام ممتازه در مجامع عمومی و یا هیئت مدیره رای بالاتری قائل شد ؟ از یک نگاه ، مستنبط از ماده 42 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 هر مزیتی را که قانون گذار برای سهام ممتازه منع ننموده باشد ، باید مجاز به شمار آورد. در همین راستا، یکی از اساتید حقوق تجارت برای اعطای هر گونه امتیازی برای این گونه سهام نه تنها معتقد به هیچ محدودیتی نیست ، بلکه بر یان باور است که حتی "ضرورت ندارد که اعطای امتیازات موجه باشد" صرف نظر از برخورد احتمالی این برداشت با اراده قانون گذار ، نظم عمومی و اصول اساسی حاکم بر شرکتهای تجاری، بخش نخست نظریه بالا با شیوه نگارش ماده 42 سازگاری دارد.

    در برابر و در دیدگاه بالا، باید گفت که چنین تفسیری از مفاد 42 موجب تجاوز به حقوق بنیادین دیگر سهامداران شده و با فلسفه شرکت که بر پرهیز از تبعیض استوار است ، نیز ناسازگار می نمایند. زیرا که سهامداران اکثریت به صرف تشکیل جلسه مجمع عمومی فوق العاده و به کارگیری حق رای مسلط خود ، سهام ممتازه ای را برای خود یا اشخاص مورد نظر خویش با مثلا امتیاز داشتن حق رای بالا تر در مجامع عمومی و هیئت مدیره به تصویب می رساند، امری که موقعیت از قبل منزوی سهامداران خرده پا را در سطح آسیب پذیرتری قرار می دهد. ایراد بالا از آن جهت که قانون گذار در هنگام صدور سهام ممتازه یا تغییر مزایای مربوط به آنها، اشخاص برخوردار از این امتیاز را از حق رای دادن محروم نساخته است ، چشمگیر تر به نظر می نماید .یکی از اساتید حقوق تجارت دیدگاه نخست را بدین عبارت مورد نقد قرار داده است :

    "با این ترتیب اجرای ماده 42 ق.ت.ا  در مورد تعداد آراء صاحبان سهام ممتاز در انتخاب مدیران خلاف سیاست سرمایه گذاری شرکتها و توسعه آنان خواهد بود لذا با توجه به اهمیت نقش مدیران به نظر می رسد که منظور از کلمه "تعداد آراء" مندرج در ماده 88 همان تعداد سهام هر یک از رای دهندگان است که در عدد مدیرانی که باید انتخاب شوندضرب می شود، و حق رای هر رای دهنده معادل با حاصل ضرب مذکور خواهد بود."

    علی رغم آنکه اصل ایراد مطروحه وارد است ،لکن راه پیشنهاد مبتنی بر تعبیر تعداد آراء به تعداد سهام برخلاف ظاهر و مفهوم مقرره مندرج در ماده 88 است . افزون برآن ، بافرض پذیرش راه حل پیشنهادی ، مشکل در رابطه با رای بالاتر دارندگان سهام ممتازه رد مجامع عمومی همچنان باقی است .

    با تحلیل بالا و ملاحظه دیدگاههای ارائه شده و نیز با توجه به وسواس و مراقبت قانون گذار در جهت رعایت حقوق سهامدران اقلیت در جای جای لایحه اصلاحی قانون تجارت1347، واگذاشتن این گروه از سهامداران در برابر دست اندازیهای بسیار محتمل گروه قوی تر، پذیرفتنی نیست . این دیدگاه با حکم مذکور در قسمت اخیر ماده 77 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 که طی آن موسسینی که برای خود مزایایی قائل شده اند ، از حق رای دادن محروم هستند، از استحکام بیشتر برخوردار می گردد.بنابراین ،به نظر می رسد تجویز امکان بی رویه تصویب امتیازات تبعیض آمیز برای سهام ممتازه یا منع برخی مزایای متعارف برای این گونه سهام ، به صرف احتمال برخورد آن با حقوق سایر سهامداران ، پیمودن راه افراط و تفریط است . لذا بهتر است با پذیرش امکان تصویب هر مزیت ممنوع نشده ای برای سهام ممتازه مشروط به نداشتن حق رای برای دارندگان و یا مطالبه کنندگان آنها، هم خواست واقعی مقنن برآورده شود و هم عدالت تامین گردد.

    ایرادات مطروحه مد نظر تهیه کنندگان لایحه اصلاحی قانون تجارت 1384 واقع و سهامداران ذینفع از اعطای سهام ممتازه را از حق رای در مجمع عمومی فوق العاده ممنوع نموده اند .  به علاوه هر گونه تغییر در امتیازات سهام ممتازه منوط به اصلاح اساسنامه و پس از جلب رضایت دارندگان حداقل دو سوم این گونه سهام و تصویب در مجمع عمومی فوق العاده ، مجاز است  

    مطابق قسمت اخیر ماده 42 هر گونه تغییرات در امتیازات مربوط به این سهام باید به تصویب مجمع عمومی فوق العاده ضمن جلب موافقت دارندگان نصف به علاوه یک این گونه سهام انجام می گیرد. این پیش بینی به منظور حفظ حقوق دارندگان سهام ممتازه و جلوگیری از سوء استفاده مجمع عمومی از اختیارات خود علیه این سهامداران است .

    در یکی دیگر از مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، یعنی ماده 93 اشاره به حقوق نوع مخصوصی از سهام شده ، که تصور همان سهام ممتازه را به ذهن متبادر می سازد . مقایسه دو ماده قانونی مذکور ضمن رفع ابهام احتمالی راجع به رابطه آن دو مقرره ، جایگاه قانونی سهام مذکور در ماده 93 را نیز تبیین می نماید . به موجب ماده اخیر :

    "در هر موقع که مجمع عمومی صاحبان سهام بخواهد ردحقوق نوع مخصوصی از سهام شرکت تغییر بدهد، تصمیم مجمع قطعی نخواهد بود ، مگر بعد از آنکه دارندگان این گونه سهام در جلسه خاصی آن را تصویب کنند ، و برای آنکه تصمیم جلسه خاص مذکور معتبر باشد ، باید دارندگان لااقل نصف این گونه سهام درجلسه حاضر باشند و اگر در این دعوت حد نصاب حاصل نشود ، در دعوت دوم حضور دارندگان اقلا یک سوم این گونه سهام کافی خواهد بود. تصمیمات همواره با اکثریت دو سوم معتبر خواهد بود."

    با ملاحظه مفاد دو ماده بالا این نتیجه به دست می آید که در ماده 42 مرقوم نه تنها حضور بلکه موافقت دارندگان نصف به علاوه یک سهام ممتازه در جلسه مجمع لازم است . در صورتی که در ماده 93 تنها حضور نصف و در صورت عدم حصول این حد نصاب در جلسه دوم حضور دارندگان یک سوم سهام کافی خواهد بود.

    با توجه به آنکه درلایحه اصلاحی قانون تجارت1347 ، تنها سهام مخصوص پیش بینی شده سهام ممتازه است ، علت تفاوت احکام این دو ماده چیست ؟ آیا منظور از حقوق نوع مخصوصی در ماده 93 از سهام، چیزی به جز حقوق و مزایای مقرر برای سهام ممتازه است؟ در این صورت تحت چه عنوانی این نوع سهام را می توان تقسیم بندی نمود؟

    ممکن است گفته شود که ماده 42 صریحا به عنوان سهام ممتازه اشاره دارد ، در صورتی که ماده 93 حقوق نوع مخصوصی از سهام را ذکر کرده است . در نتیجه ماده 42 نسبت به ماده 93 خاص بوده و حکم ماده اخیر را از اعتبار می اندازد .در پاسخ باید گفت که با منطق قانون گذاری سازگار به نظر نمی رسد که در یک لایحه قانونی دو ماده متعارض وضع گردد، به ویژه آنکه ماده 93 پس از ماده 42 آمده و نسبت به اولی موخر محسوب می گردد.

    واقعیت آن است که هیچ رابطه ای میان سهام ممتازه و در ماده 42 و بند 2 ماده 24 از یک سو و ماده 93 از سوی دیگر وجود ندارد . بلکه نوع دوم در گذشته که سرمایه گذاری خارجی درایران رواج بیشتری داشته، و امروز نیز در مواردی ، مورد عمل قرار گرفته و می گیرد . بدین صورت که برای جلب سرمایه گذاری خارجی ، سهام به دو گروه الف وب تقسیم می شده و مثلا برای گروه الف حقوق مخصوصی در نظر گرفته می شود. در قراردادهای مشارکت مدین و موسوم به جوینت و نچر که منجر به تشکیل شخصیت حقوقی (شرکت ) و انعکاس مفاد قرارداد خصوصی در اساسنامه شرکت می گردد ، این گروه بندی را می توان مشاهده نمود.

    3-سهام انتفاعی و موسس:نه تنها راجع به اصل پذیرش یا عدم پذیرش این نوع سهام در حقوق شرکتهای ایران بلکه بعضا درباره تعریف و ویژگیهای سهام مزبور میان نویسندگان حقوقی اختلاف نظر وجود دارد.

    سهم انتفاعی همان گونه که از نام آن پیداست ، به دارنده تنها منافعی را اعطا می نماید بدون آنکه چنین شخصی در سرمایه شریک باشد . سهم انتفاعی به دارنده تنها حق دریافت سود را می دهد و پس از انحلال شرکت از حاصل تصفیه پیزی به دارنده چنین سهمی پرداخت نمی شود. سهام انتفاعی با استهلاک سرمایه در ارتباط است . چرا که استهلاک سرمایه بدان معنی است که سهام سهامداران از سوی شرکت دریافت و باطل شده و مبلغ سرمایه به سهامدارانی که سهام آنها باطل شده مسترد می گردد. این گونه سهامداران از همه حقوق به عنوان یک سهامدار بهره می برند، جز آنکه در صورت انحلال شرکت هیچ حقی بر سرمایه شرکت ندارند.

    زیرا که قبلا مبلغ سهم خود را دریافت داشته . دکتر اسکینی معتقد است که مفاد ماده 65 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ناظر به سهام انتفاعی ناشی از استهلاک سرمایه است ، که مقرر می دارد:

    "از تاریخ تصمیم مجمع مذکور در ماده 61 تا انقضای موعد یا مواعد اوراق قرضه شرکت نمی تواند اوراق قرضه جدید قابل تعویض یا قابل تبدیل به سهام منتشر کند یا سرمایه خود را مستهلک سازد یا آن را از طریق باز خریدسهام کاهس دهد یا اقدام به تقسیم اندوخته کند یا در نحوه تقسیم منافع تغییراتی بدهد..."

    در حالی که دکتر ستوده تهرانی به درستی به وجود چنین سهمی در حقوق ایران اعتقادی ندارد.  سهام موسس پاداش و امتیازی است که به موسسان شرکت سهامی به علت زحمات و تلاشهای ایشان در هنگام تاسیس شرکت داده می شود.

    سهم موسس ، سهم به معنای واقعی نیست ، بلکه امتیازی است که به موجب آن، دارنده سهم از میزان مشخصی از منافع شرکت در طول حیات آن و یا پس از انحلال شرکت بهره مند می گردد.

    سهامدار سهام موسس چون در سرمایه شرکت حقی ندارد، در نتیجه همانند یک شریک واقعی نمی تواند در امور شرکت مداخله نماید . چنین سهامداری از حق شرکت در جلسات مجامع عمومی را بدون حق رای در مجامع عمومی و یا دخالت در اداره شرکت ، بهره مند است .

    دکتر ستوده تهرانی با تاکید بر عدم شناسایی چنین سهمی در حقوق ایران نظر داده اند  در حالی که دکتر اسکینی بر این باور است که بند 7 ماده 9 و ماده 93 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ناظر به سهام موسس است .

    به نظر می رسد مزایای موسسان در بند 7 ماده 9 مرقوم ، لزوما به معنای سهام موسس نیست ، بلکه بیشتر ناظر به حق الزحمه و یا پاداش به موسسان باشد . به علاوه به شرحی که قبلا گذشت ماده 93 هیچ نسبتی با سهم موسس نداشته و به گروه بندی سهام طبق اساسنامه مربوط می گردد. درنتیجه ، در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 سهمی به نام موسس پیش بینی نشده است .

     

    بند چهارم :واگذاری سهام

    تشریفات و شکل واگذاری سهام شرکتهای سهامی همیشه از مباحث مهم در حقوق شرکتهای به شمار می رود که همچنان نیازمند موشکافی و بررسی است . واگذاری سهام این شرکتها، مقید به رعایت قالب خاصی از عقود نبوده و ممکن است درروابط میان طرفین در هر شکلی از اشکال عقود معین یا غیر معین منعکس یابد . هر یک از عقود، مصالحه، بیع ، معاوضه ، هبه یا قرارداد برآمده از ماده 10قانون مدنی می توانند قالب توافق برای واگذاری سهام را شکل دهند.

    با این حال به نظر می رسد ، شکل توافق و مبادله اراده طرفین واگذاری سهام به هیچ وجه مورد نظر قانون گذار نبوده ، بلکه وجود شرایط ماهوی به نحو منعکس در ماده 190 قانون مدنی و رعایت تشریفات مربوط به انتقال ، به شرحی که خواهد آمد ، کفایت می کند.

    در حالی که در دیگر شرکتهای تجاری برای واگذاری سهم الشرکه در قانون تجارت قید و بندهایی مقرر شده ، داد و ستد سهام در شرکت سهامی فارغ از هر گونه شرطی است. چنین ویژگی در شرکت در عین حال که امتیازی مهم به شمار رفته که موجب گرایش صاحبان سرمایه به سرمایه گذاری رد شرکت سهامی می گردد، اشخاصی را که مایل به شراکت رد رابطه ای بسته با مناسبات خانوادگی یا دوستانه هستند ، به گزینش گونه دیگر از شرکتهای بازرگانی وامی دارد.

    سهولت واگذاری سهام در شرکت سهامی، با ماهیت این شرکت سازگاری کامل دارد . چرا که در شرکت مزبور ،مجامع و یا هیئت مدیره هیچ نقشی در واگذاری سهام ایفا ننموده و موافقت آنها برای واگذاری سهام ضرورت ندارد .با این حال در ماده 41 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 استثنایی بدین شرح مشاهده می شود :

    "در شرکتهای سهامی عام نقل انتقال سهام نمی تواند مشروط به موافقت مدیران شرکت یا مجامع عمومی صاحبان سهام بشود ."

    از مفهوم مخالف ماده بالا بر می آید که در شرکتهای سهامی خاص نقل و انتقال سهام می تواند مشروط به موافقت مدیران شکرت یامجامع عمومی صاحبان سهام بشود. ممنوعیت مربوط به درج شرط موافقت مدیران یا مجامع راجع به شرکتهای سهام عام به این دلیل است که سهام این نوع شرکتهای معمولا در بازار بورس عرضه میشود .مشروط ساختن انتقال آن به موافقت مدیران یا سهامداران با فلسفه ایجاد بازار بورس و امکان عرضه سهام در این بازار تعارض دارد . افزون بر آن ، و نیز اینکه تعداد سهامداران این نوع شرکت زیاد بوده ، تجویز چنین شرطی مشکلات فراوانی را برای سهامداران ایجاد می نماید .

    ممکن است ایراد شود که منع واگذاری سهام باقید ساختن آن به موافقت یکی از ارکان شرکت (مجمع ، هیئت مدیره ) با حقوق مالکانه سهامداران تعارض داشته و در صورت تمایل سهامداری به واگذاری سهام خود و مخالفت شرکت به انجام این امر و خودداری دیگر شرکا از خرید سهام سهامدارمزبور، باید به صاحب سهم مورد بحث امکان مراجعه به مرجع قضایی جهت واگذاری سهام خود را داد.

    بدین ترتیب که سهامدار متقاضی واگذاری ، ضمن معرفی شخص علاقه مند به خرید سهام به دادگاه تنفیذ توافق میان خود و یا الزام شرکت به موافقت با واگذاری را درخواست نماید.

    در پاسخ به این ایراد باید گفت که لزوم موافقت شرکت به نحو مذکور در اساسنامه ، مستند به تجویز قانون گذار صورت گرفته و دارای مبنای قانونی است . به علاوه ، سهامداران با آگاهی به مفار اساسنامه و آثار آن ، عضویت در شرکت را پذیرفته اند. در نتیجه حکم به دخالت دادگاهها رد این رابطه ، موجب بی اثر شدن هدف مقرره قانونی و نیز بی توجهی به اراده سهامداران به شمار می رود. لذا ، رد صورت مخالف شرکت با واگذاری سرمایه یکی از شرکا، مادام که اساسنامه شرکت ناظر به این بند بازبینی و اصلاح  نگردیده ، هر گونه توافقی به واگذاری از سوی هر سهامدار با شخص ثالث نسبت به شرکت هیچ گونه اثر قانونی ندارد.

    علی رغم تجویز قانون گذار به امکان محدودیت برای واگذاری سهام در شرکت سهامی خاص ، به نظر می رسد مواردی وجود داشته باشد که امکان محدود ساختن واگذاری سرمایه به رضایت مجامع یا مدیران متصور نباشد. روشن ترین  نمونه از این دست ، وجود سهم بی نام در شرکت سهامی است که وضع هر گونه قید و شرط در راه دادو ستد آسان این گونه سهام با فلسفه وجودی آن ناهمخوان است .در نتیجه با توجه به تعریف مقنن از سهم بی نام که در عین حال بیانگر اوصاف ذاتی چنین سهمی است ، باید هر گونه محدودیت یا ممنوعیت جهت انتقال آن ، با بی اعتنایی برخورد نمود و چنین قیدی را بی اثر به شمار آورد .

    مورد دیگر که بامحدودیتها و شروط مقرر در اساسنامه جهت واگذاری سهام تحت تاثیر قرار نمی گیرد ، انتقال قهری اعم از انتقال از طریق ارث و یا به حکم مراجع قضایی است . مقررات ارث عمدتا آمره و الزام آور بوده و هیچ عهد و پیمانی ، خواه به شکل قراردادهای معمول و یا اساسنامه شرکت ، نمی تواند مقررات مزبور را از اثر تهی سازد . بنابراین ، نمی توان در اساسنامه انتقال مالکیت از طریق ارث را منوط به رضایت دیگر سهامداران و یا موافقت مدیران نمود. با این حال ، به نظر می رسد با تمسک به مفهوم مخالف ماده 41 مورد بحث ، بتوان به موجب اساسنامه امکان انحلال شرکت از سوی هر یک از سهامداران یا دارندگان بخش  معینی از سهام را در صورت ورود قهری سهامداران ، به رسمیت شناخت.

    برخی ممکن است واگذاری مالکیت در اجرای رای صادره از سوی دادگاهها را قهری به شمار نیاورند. و در نتیجه ، در این مورد رضایت دیگر سهامداران را ضروری بدانند . از آنجا که اساسنامه شکرت به عنوان پیمانی برآمده از اداره اشخاص حقوقی خصوصی نمی تواند مانع از اعمال حقوق اشخاص ثالث که از سوی مراجع قانونی و حاکمیتی به رسمیت شناخته شده ، گدد ، در نتیجه انتقال مالکیت از این رهگذر را باید از مصادی انتقال قهری محسوب داشت.

    واگذاری سهام بر حسب اینکه بانام یا بی نام باشند ، مشمول احکام و تشریفات متفاوتی هستند . سهام بی نام همانند هر سند بی نام دیگر ، سند در وجه حامل به شمار آمده و چنین سندی نزد هر کس که باشد ، از آن اوست . ماده 39 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 حکم بالا را درباره سهم بی نام حاکم دانسته است . مطابق ماده مزبور:

    "سهم بی نام به صورت سند در وجه حامل تنظیم و ملک دارنده آن شناخته می شود مگر خلاف آن ثابت گردد. نقل وانتقال این گونه سهام به قبض و اقباض به عمل می آید.

    گواهینامه موقت سهام بی نام درحکم سهام بی نام است و از لحاظ مالیات بر درآمد مشمول مقررات سهام بی نام می باشد ."

    در نتیجه تا هنگامی خلاف حکم مزبور به اثبات نرسیده ، متصرف سهم بی نام مالکیت چنین سندی به شمار می رود . علی رغم اهمیت چشمگیر امتیاز سهام بی نام ، یعنی نقل وانتقال آسان آن ، ایرادات قابل تاملی به چنین مزیتی از نقطه نظر اقتصادی و گروههای هوادار مبارزه با پولشویی وارد است . چرا که اشخاص و گروههای ذی نفوذ و سازمانهای درگیر در دادو ستد های غیر قانونی، از طریق خرید سهام بی نام ، به آسانی دارایی ناروای خود را از دسترس بازبینی نهادهای بازرسی و بستانکاران دور نگه می دارند.این ایراد ، اگرچه در روند قانون گذاری ایران بی تاثیر نبوده است  ، لکن ، نبایستی اثر تعیین کننده بر موجودیت چنین سهامی داشته باشد . چرا که در این صورت و به طریق اولی بایستی از صدور اوراق مشارکت که بی نام بودن آنها از انگیزه های جذب خریداران و سرمایه گذاران این گونه اوراق است ، جلوگیری گردد. در حالی که چنین اقدام، موجب از دست دادن بخش مهمی از سرمایه های قابل جذب در این حوزه خواهد شد .

    در مقابل ، واگذاری و داد و ستد سهام بانام نیازمند رعایت تشریفات و مقرراتی است که در ماده 40 لایحه به شرح زیر پیش بینی شده است :

    "انتقال سهام بانام باید در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد و انتقال دهنده یا وکیل یا نماینده قانونی او باید انتقال را در دفتر مزبور امضا کند .

    در موردی که نمامی مبلغ اسمی سهم پرداخت نشده است نشانی کامل انتقال گیرنده نیز در دفتر ثبت سهام شرکت قید و به امضای گیرنده یا وکیل یا نماینده قانونی او رسیده و از نظر اجرای تعهدات ناشی از نقل انتقال سهم معتبر خواهد بود. هر گونه تغییر اقامتگاه نیز باید به همان ترتیب به ثبت رسیده و امضا شود.هر انتقالی که بدون رعایت شرایط فوق به عمل آید از نظر شرکت و اشخاص ثالث فاقد اعتبار است "

    در ارتباط با این ماده و آثار حقوقی آن چند نکته نیازمند یادآوری است :

    نخست آنکه ، با توجه به تحلیل واگذاری سهام و شکل آن که  در مقدمه همین بحث آمد، و اینکه قانون گذار به جای تعیین قالب حقوقی خاصی برای این منظور ، مراعات شرایط مقرر در ماده 40 مرقوم را ضروری دانسته ، صرف رعایت شرایط شکلی مورد نظر قانون گذار موجب اعتبار واگذاری سهام است . به دیگر سخن ، صرف امضای واگذارنده سهام در دفتر ثبت سهام جهت اعتبار واگذاری سرمایه کافی بوده و ذکر نوع عقد قرار داد که مبنای توافق اولیه بوده ، شرط اعتبار چنین عمل حقوقی به شمار نمی رود . به همین جهت و با ملاحظه تعریف عقود تشریفاتی ، باید بتوان واگذاری سهام با نام را عقدی تشریفاتی به حساب آورد.

    نکته دوم ، ایراد مهمی است که در همین رابطه به چشم می آید و آن عدم لزوم امضای انتقال گیرنده در دفتر ثبت سهام است . چرا که قانون گذار به مبنای واگذاری و شکل توافق توجه نداشته ، و صرفا امضای واگذارنده را شرط لازم و کافی ، البته با فرض رعایت شرایط ماهوی مذکور در ماده 190 قانون مدنی ، می داند . به همین جهت شیوه واگذاری سهام بانام به نحوی که در ماده 190 قانون مدنی ، می داند  به همین جهت شیوه واگذاری سهام بانام به نحوی که در ماده 40 مقرر گردیده بیشتر به اعمال حقوقی یکطرفه نزدیک است .علاوه بر ایراد بالا ، این نحوه از انتقال سهام ممکن است شخصی را بر خلاف میل وی و بدون آگاهی در جرگه سهامداران درآورد . سوالی که باید در این رابطه مورد توجه و پاسخگویی قرار گیرد ، آن است که حدود این بی اعتباری با کجاست ؟ آیا عمل واگذاری سهام بانام مثلا درقالب سند صلح ، هبه و... بدون انعکاس در دفتر ثبت سهام ، مطلقا بی اعتبار و باطل است ؟اگر شخصی سهام یکی از سهامداران شرکت سهامی را به موجب قراردادی خریداری نماید و سهامدار واگذارنده از تعهد خود به امضای دفتر ثبت سهام خودداری ورزد چه حقوقی برای چنین خریداری نسبت به سهام متصور است ؟

    با توجه به بخش آخر ماده 40 مورد بحث ، ردپاسخ به پرسش بالا دو رابطه را بایستی تفکیک نمود:نخست ،رابطه میان انتقال گیرنده از یک سو و شرکت واشخاص ثالث از سوی دیگر و دوم، رابطه میان انتقال گیرنده و انتقال دهند . در مورد رابطه میان انتقال گیرنده و شرکت و اشخاص ثالث باید یاد آور شد که به صراحت عبارت مندرج در آخر ماده 40، واگذاری سهام فاقد اثر بوده شرکت انتقال گیرنده را دارنده سهام نمی شناسد . به علاوه اشخاص ثالث حقوق احتمالی خود را نسبت به چنین سهامی به اعتبار واگذارنده سهام (مالک قانونی ) و نه انتقال گیرنده اعمال خواهند نمود .برای مثال چنانچه شخصی از سهامدار شرکتی طلبی داشته باشد که باحکم مراجع قضایی یا اجرایی (مانند اجرای ثبت ) در مرحله اجرا باشد ، واز جمله اموال معرفی شده جهت اجرا،سهام سهامدار مزبور باشد و بعدا شخصی مدعی خرید این سهام با قرارداد خصوصی وبدون انعکاس در دفتر ثبت سهام باشد ، به حکم قسمت پایانی ماده 40 ادعای چنین ثالثی نباید در روند اجرای نسبت به سهام مورد خللی وارد سازد . حتی اگر ثابت شود ، واگذاری سهام واقعا بر مبنای توافق میان واگذارنده و انتقال گیرنده و با وجود اراده واگذاری صورت گرفته ، این امر نسبت به ثالث(ذینفع عملیات اجرایی نسبت به سهام ) و حقوق وی هیچ گونه اثری نخواهد داشت .

    در خصوص وضعیت دوم ، یعنی رابطه میان انتقال گیرنده وانتقال دهنده ، به نظر می رسد که قانون گذار با محدود نمودن اثر بی اعتباری انتقال سهام بدون رعایت مفاد ماده 40 نسبت به "شرکت و اشخاص ثالث" به روشنی بر آن بوده تا آثار اراده طرفین (واگذارنده و انتقال گیرنده) ، را میان خود ایشان به رسمیت بشناسد . به همین جهت پس از توافق به انتقال هیچ دخل و تصرف حقوقی از سوی واگذارنده نسبت به سهام بدون رضایت انتقال گیرنده به این بهانه که مقررات ماده 40 مراعات نشده ، مجاز نیست . در غیر این صورت ممکن است تصرفات حقوقی واگذارنده مشمول عناوین کیفری واز جمله کلاهبرداری بوده و قابل تعقیب باشد . در نتیجه و در صورت خودداری واگذارنده به امضای دفتر ثبت سهام، انتقال گیرنده می تواند با مراجعه به دادگاه ، الزام واگذارنده را به انجام این کار خواستار گردد.

    به حکم قسمت دوم همان ماده ، چنانچه تمامی مبلغ اسمی سهام پرداخت نشده باشد ، نشانی کامل مالک جدید نیز باید در دفتر ثبت سهام قید و به امضای وی یا نماینده قانونی او برسد . این پیش بینی به دلیل اینکه با انتقال این گونه سهام پرداخت مبلغ پرداخت نشده بر عهده انتقال گیرنده است ، ضروری و منطقی به نظر می رسد . به نظر میرسد این قسمت از ماده 40 را بایستی با ماده 34 جمع نمود که مقرر می دارد :

    "کسی که تعهد ابتیاع سهمی را نموده مسئول پرداخت تمام مبلغ اسمی آن می باشد و در صورتی که قبل از تادیه تمام مبلغ اسمی آن را به دیگری انتقال دهد بعد از انتقال سهم دارنده سهم مسئول پرداخت بقیه مبلغ اسمی آن خواهد بود ."

    در غیر این صورت پیش بینی بخش آخر ماده 40 بیهوده به نظر می رسد.

    شایان ذکر است که علی رغم آمره بودن مفاد ماده 40 و به ویژه ضمانت اجرای پیش بینی شده یعنی بی اعتباری نقل و انتقال سهام، در بسیاری از شرکتها دفتر ثبت سهام وجود ندارد و واگذاری سهام با توافق طرفین و انعکاس در صورتجلسات مجامع مستند می گردد. این امر تا کنون به طور موثر مورد تعرض مراجع ذی ربط نیز قرار نگرفته است .

     

     

    مبحث دوم : اوراق مشارکت – اوراق قرضه   

    صدور اوراق قرضه یا اوراق مشارکت با هدف سرمایه گذاری و جلب نقدینگی اشخاص صورت می گیرد . صرف نظر از ماهیت و آثار متفاوت آنها، هدف هر دو عبارت از جذب نقدینگی به منظور سرمایه گذاری است. به همین دلیل توصیف این اوراق به عنوان اوراق سرمایه گذاری ، توصیف مناسبی به نظر می رسد.

    معمولا شرکتها در مواجه با بحران مالی مبادرت به انتشار اوراق قرضه می نمایند تا از تشریفات دست و پا گیر و بهره های سنگین دریافت وام از بانکها پرهیز نمایند . دارندگان این اوراق تنها بستانکار شرکت محسوب می گردندو هیچ حقی علاوه بر بهره معین و استرداد اصل مبلغ بر شرکت ندارند و همچنین نمی توانند در اداره شرکت دخالتی داشته باشند.

    با پیر وزی انقلاب اسلامی و حاکمیت احکام شرعی در حوزه های مختلف ، ورق قرضه و بهره متعلق به آن از مصادیق معاملات ربوی تعبیر و خلاف شرع شناخته شد . پس از سالها بحث و بررسی ، با توجه به نیاز دولت به استفاده از وجوه نقدی مردم در سرمایه گذاریهای مستقیم ، سرانجام مفهوم اوراق مشارکت با ویژگی های متفاوت خود از اوراق قرضه وارد نظام قانون گذاری ایران گردید.لذا ، در این مبحث به بررسی و تجزیه و تحلیل اوراق مشارکت در صورت لزوم ضمن اشاره به اوراق قرضه می پردازیم . تا آنجا که به بحث حاضر یعنی شرکتهای سهامی مربوط می گردد، در قانون تجارت 1311 هیچ نامی از اوراق سرمایه گذاری (اوراق قرضه )به میان نیامده بود . لکن ، بخش مهمی از لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به این اوراق اختصاص یافت به نحوی که مواد 51 تا 71 لایحه مزبور ناظر به اوراق قرضه است .

    پس از استقرار حکومت جمهوری اسلامی و بر اساس دیدگاه فقهی ، به ویژه با تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1362، امکان صدور اوراق قرضه برای نهادهای عمومی یا خصوصی واز جمله شرکتهای سهامی از میان رفت

    اظهار نامه نظر مورخه 24/2/1374 شورای نگهبان در پاسخ به استعلام رئیس مجلس در خصوص مصوبه هیئت وزیران به تجویز چاپ و نشر اوراق قرضه جدید از سوی وزارت امور اقتصادو دارایی به استناد ماده 12 قانون انتشار اسناد خزانه و اوراق قرضه 1348 به شرح زیر ، آخرین امید به صدور و انتشار اوراق قرضه را از میان برد:

    "1.تصویبنامه مذکور چون مستند به ماده 12 قانون انتشار اسناد خزانه و اوراق قرضه مصوب سال 1348 و منوط به رعایت ضوابط مربوط و ترتیبات مذکور در آن قانون است و آن ماده اخذ بهره بر اوراق قرضه را جایز دانسته است خلاف موازین شرعی شناخته شد."

    حذف راهکار انتشار اوراق قرضه به عنوان یکی از شیوه های بسیار کارساز سرمایه گذاری ، نارسایی کوچکی نبود تا از دید دست اند کاران اقتصاد ملی دور بماند. لذا ، رایزنیهای جامعه حقوقی –فقهی با مدیرن حوزه اقتصاد منجر به معرفی نهاد نوینی به نام اوراق مشارکت گردید. این مفهوم برای نخستین بار به موجب قانون برنامه پنج ساله دوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران در سال 1373 در پهنه نظام حقوق ایران پدیدار گشت.

    بند الف تبصره ماده 85 در حقیقت انتشار این گونه ارواق را اجازه می داد ، که به موجب آن :

    "به وزارت مسکن و شهر سازی اجازه داده می شود برای تجهیز سرمایه در بخش مسکن از طریق بانک مسکن به انتشار و فروش اوراق مشارکت مسکن اقدام نماید."

    آیین نامه اجرایی تبصره یاد شده در سال 1374 از تصویب هیئت وزیران گذشت.

    پس از آن و تا سال 1376، در مقررات پراکنده قانونی و از آن میان قانون بودجه سال 1375،  قانون بودجه سال 1376  ، مجوز های موردی جهت انتشار اوراق مشارکت برای برنامه های خاص داده شد ، که بیانگر گرایش فزاینده قانون گذار به پذیرش این نهاد بود . با توجه به ضرورت در پیش گرفتن سیاست یکدست و تعیین تکلیف این شیوه از سرمایه گذاری ، سرانجام قوه مقننه لایحه پیشنهادی دولت را در سال 1376 با عنوان "قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت" در برگیرنده 13 ماده به تصویب رسانید. در اجرای ماده 12 قانون مزبور ، آیین نامه اجرایی آن یک سال بعد مشتمل بر 38 ماده از تصویب هیئت وزیران گذشت و تا کنون حاکم بر انتشار این گونه اوراق است.

    در نتیجه از آنجا که با توجه به وضع قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 1376 ، اوراق قرضه از چهار چوب مفاهیم حقوقی کشور حذف و بسیاری از مقررات مربوط به اوراق قرضه بر مبنای نظرات شورای نگهبان ، نسخ گردیده است ، از بررسی احکام ناظر به اوراق قرضه صرف نظر و به تعریف و توصیف اوراق مشارکت بر مبنای مقررات قانون یاد شده و آیین نامه اجرایی آن مصوب 1377 هیئت وزیران پرداخته ، و در صورت ضرورت به برخی مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ناظر به اوراق قرضه ، به ویژه درمقام مقایسه با قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت اشاره خواهد شد.

     

    بند اول :تعریف اوراق مشارکت

    برای نخستین بار در بند "ب"تبصره 85 قانون برنامه پنج ساله دوم توسعه اقتصادی ، اجتماع ی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران درسال 1373، اوراق مشارکت به شرح زیر تعریف گردید :

    "اوراق مشارکت، اوراق بهاداری است که به قیمت اسمی مشخصی منتشر می شود و به سرمایه گذارانی که قصد مشارکت در اجرای طرحهای زیر بنایی، تولیدی و ساختمانی را دارند به فروش می رسد . خریداران این اوراق به نسبت قیمت اسمی در سود حاصل از اجرای طرح مزبور شریک خواهند شد ."

    قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت تلاش نمو تا تعریف کامل تری را به دست دهد. به موجب ماده 2 آن قانون ، اوراق مشارکت چنین تعریف شده است :

    "اوراق مشارکت، اوراق بهادار بانام و بی نام است که به موجب این قانون به قیمت اسمی مشخص برای مدت معین منتشر می شود و به سرمایه گذارانی که قصد مشارکت دراجرای طرحهای موضوع ماده 1 را دارند واگذار میگردد. دارندگان اوراق به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت در سود حاصل از اجرای طرح مربوط شریک خواهند بود ."

    همان گونه که ملاحظه می گردد، در تعریف بالا بر خلاف اوراق قرضه ، به سود حاصل از مشارکت و نه بهره اشاره شده است . آیین نامه اجرایی همان قانون در ماده 1 ضمن تکمیل تعریف بالا اشخاص مجاز به انتشار اوراق مشارکت را مشخص نموده است ، که علاوه بر دولت ، شهرداریها ، نهادهای عمومی و عام المنفعه ، شرکتهای سهامی عام و خاص و تعاونی نیز مجاز به انتشار اوراق مشارکت هستند.

    چنانچه تعریف اوراق قرضه به نحو منعکس در ماده 52 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 مورد مداقه قرار گیرد ، تفاوتهای دو مفهوم اوراق مشارکت و اوراق قرضه و پافشاری شورای نگهبان به عدم تطبیق آثار اوراق قرضه با شرع آشکار گردیده ، و حذف نهاد اخیر از نظام حقوقی ایران قابل درک می نماید. طبق ماده 52 مرقوم :

    "ورقه قرضه ، ورقه قابل معامله ای است که معرف مبلغی وام است با بهره معین که تمامی آن یا اجزای آن در موعد یا مواعد معینی باید مسترد گردد."

    همان گونه که به روشنی از مقایسه دو مفهوم بالا بر می آید، در اوراق مشارکت نقش و مشارکت سرمایه گذار عنصر بنیادین این عمل حقوقی که معمولا به مضاربه نزدیکی بیشتر دارد، به شمار می رود. در حالی که در تعریف اوراق قرضه سرمایه گذار نقش وام دهنده و شرکت پذیرنده سرمایه ، طرف وام گیرنده تلقی می گردند. اختلاف مزبور ، در واقع دو عمل حقوقی کاملا متفاوت با آثار خاص خود را به نمایش می نماید.

    وجه ممیزه دیگر اوراق قرضه از اوراق مشارکت که موجب دخالت و اظهار نظر شورای نگهبان گردید، استحقاق سرمایه گذاران به دریافت بهره در رابطه نخست که با مفهوم ربا یکسان دانسته شده، و در مقابل دریافت سود مشارکت توسط ارباب سرمایه در عمل حقوقی نوع دوم ، است . تفاوت مهم دیگر این دو تاسیس حقوقی و دگرگونی ایجاد شده با تصویب قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، گسترش ناشرین به ویژه به شرکتهای سهامی خاص و تعاونی است . در حالی که به تجویز ماده 51 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 تنها شرکت سهامی عام می تواند تحت شرایط مندرج در این قانون اوراققرضه منتشر کند ، در بخش دوم ماده یک آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، علاوه بر نهادهای عمومی غیر دولتی و موسسات عام المنفعه و شرکتهای وابسته به آنها، شرکتهای سهامی خاص و تعاونی تولید نیز مجاز به انتشار اوراق مشارکت شناخته شدند . تجویز این امتیاز برای شرکتهای سهامی خاص حقوق خصوصی و شرکتهای تعاونی تولید، اگرچه درنگاه اول دگرگونی بسزایی در رونق اقتصادی اشخاص حقوق خصوصی به شمار می آید ، لکن با منطق انتشار این اوراق که برای اهداف کلان اقتصادی و سرمایه گذاریهای بزرگ سازگاری ندارد.

     

    بند دوم :شرایط انتشار اوراق مشارکت

    در قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و یا آیین نامه اجرایی آن ، بخشی مشخصی تحت عنوان شرایط انتشار این اوراق تعیین نگردیده است ، لکن با بررسی مقررات قانون مزبور و ملاحظه برخی مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 که همچنان دارای اعتبار به نظر می رسد شرایط ذیل را می توان بر شمرد،

    1-تصویب مجمع عمومی فوق العاده و یا تجویز اساسنامه:تصمیم به انتشار اوراق قرضه یا مشارکت ، همیشه از اختیارات مجمع عمومی فوق العاده به شمار می رفته و در مواردی با ذکر در اساسنامه تجویز می شده است . ماده 56 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 مرجعیت اساسنامه و مجمع را به روشنی بیان می دارد :

    "هرگاه انتشار اوراق قرضه در اساسنامه شرکت پیش بینی نشده باشد . مجمع عمومی فوق العاده صاحبان سهام می تواند بنا به پیشنهاد هیئت مدیره انتشار اوراق قرضه را تصویب و شرایط آن را تعیین کند. اساسنامه و یا مجمع عمومی می تواند به هیئت مدیره شرکت اجازه دهد که طی مدتی که از دو سال تجاوز نکند یک یا چند بار به انتشار اوراق قرضه مبادرت نماید ."

    با توجه به آنکه قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، قانونی کلی ناظر بر این اوراق به شماررفته و در مقام ورود به جزئیات و تعیین مراجع ذی صلاح در نهادها و اشخاص حقوقی متعدد برای اتخاذ تصمیم به انتشار اوراق مشارکت نبود ، به همین دلیل حسب مورد در آیین نامه اجرایی خود و به ویژه مواد 30 و 31 به مجمع فوق العاده اشاره نموده است .

    به هر حال، تصمیم به انتشار این گونه اوراق از تصمیمات خاصی است که در سکوت اساسنامه ، در صلاحیت انحصاری مجمع عمومی فوق العاده قرار دارد.

    همان گونه که از بخش دوم ماده 56 بالا بر می آید، اساسنامه و یا مجمع مزبور ممکن است اجازه انتشار اوراق مشارکت را به هیئت مدیره شرکت سهامی اعطا نمایند . در حقیقت ، هیئت مدیره صلاحیت تصمیم گیری در اصل انتشار این اوراق را ندارد ، بلکه اختیار انجام این کار از سوی مراجع ذی صلاح (اساسنامه، مجمع عمومی فوق العاده ) به آن هیئت داده می شود .

    توجیه فنی – اقتصادی و مالی:به موجب ماده 5 و نیز ماده 4 آن قانون گزارش توجیه فنی – اقتصادی و مالی طرحهای مشمول قانون که از طرف متقاضیان باتایید عامل (به موجب ماده 1 آیین ، منظور از عامل بانک کارگزار انتشار اوراق و پرداخت سود است ) به بانک مرکزی ارائه می شود و در صورت تایید گزارش توجیهی مزبور،بانک مرکزی اجازه انتشار اوراق مشارکت را ظرف مدت یک ماه صادر می کند.

    3-تناسب میزان (سقف) اوراق مشارکت قابل انتشار با خالص دارایی ناشر:دارایی شخص ناشر (شرکت سهامی متقاضی انتشار اوراق) به موجب تبصره 3 ماده 3 قانون مزبور، باید با میزان اوراق مشارکت قابل انتشار برای طرحهای مورد نظرمتناسب باشد . حداکثر میزان اوراق مشارکت قابل انتشار در سال با توجه به سیاستهای پولی و مالی کشور توسط شورای پول و اعتبار تعیین و اعلام می گردد.

    گفتنی است ، که ارتباط معیارهای مربوط به این سیاستها در قانون مورد بحث و آیین نامه اجرایی آنها با شرکتهای غیر دولتی تعریف نشده است . به نظر می رسد ملاحظه سیاستهای پولی و مالی بیشتر در ارتباط با شرکتهای دولتی و نهادهای مالی دارای ردیف در بودجه سالیانه کشور باشد . با این حال بر پایه استانداردهای حسابداری می توان تناسب میزان اوراق مشارکت قابل انتشار با خالص دارایی ناشر را تعیین نمود.

    به علاوه ، طبق ماده 8 آیین نامه اجریی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، حداقل سهم الشرکه که شرکت سهامی در هر طرح و میزان اوراق مشارکت قابل انتشار برای طرحهای مربوطه با توجه به وضع مالی شرکت ناشر و توسط بانک مرکزی تعیین می گردد.

    4-تضمین باز پرداخت اصل و سود متعلق در سر رسید های مقرر در اوراق مشارکت:به موجب ماده 5 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ،  شرکت سهامی ناشر مکلف است تضمین کافی به باز پرداخت اصل مبلغ و سودحاصل در سر رسید های مذکور در اوراق مشارکت را به بانک کارگزار ارائه نماید . به حکم ماده 4، این تضمین باید به بانک کارگزار و قبل از صدور مجوز انتشار اوراق ارائه و تسلیم شود.

    در صورت خودداری و یا ناتوانی شرکت سهامی  ناشر از انجام تعهد مزبور، بانک کارگزار مکلف خواهد بود تا از محل تامین مزبور به انجام تعهدات ناشر اقدام نماید.

    شایان یاد آوری است که مطابق ماده 12 آیین نامه اجرایی قانون مزبور، تشخیص کافی و متناسب بودن تضمین ، با بانک مرکزی است .

    5-دیگرشرایط (شرایط خاص):قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آیین نامه اجرایی آن ، شرایط را برای انتشار این اوراق توسط خاص شرکتهای سهامی پیش بینی نکرده اند. این در حالی است که ماده 55 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، شرایط خاص دیگری از جمله پرداخت کلیه سرمایه ثبت شده شرکت ، گذشت حداقل دو سال از تاریخ ثبت شرکت و تصویب دو ترازنامه مالی شرکت در مجمع عمومی عادی را پیش بینی نموده است . مطابق ماده بالا:

    "انتشار اوراق قرضه ممکن نیست مگر وقتی که کلیه سرمایه ثبت شرکت تادیه شده و دو سال تمام از تاریخ ثبت شرکت گذشته و در  ترازنامه آن به تصویب مجمع عمومی رسیده باشد"

    حال پرسشی که مطرح می گردد عبارت از این است که آیا تصویب قانون نحوه مشارکت به معنای نسخ کلیه مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 راجع به اوراق قرضه است و یا آنکه نسخ این مقررات تنها در صورت برخورد با مفاد برخی از مقررات قانون نخست است ، به ویژه آنکه قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت درخصوص نسخ مقررات لایحه اصلاحی ساکت است   ؟

    باید گفت ، قانون مزبور تا آنجایی ناسخ مقررات لایحه یاد شده است که با احکام آن تعارض داشته باشد و در غیر این صورت و به عنوان قاعده و در نبود نص صریح درقانون جدید ، حکم به نسخ کلیه مقررات لایحه اصلاحی ناظر به اوراق قرضه، بدون توجیه به نظر می رسد . لذا علاوه بر شرایط مقرر در قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، سه شرط اخیر نیز باید رعایت گردند.

    پرسش دیگر آنکه ، آیا با فرض الزام به رعایت شرایط مذکور درماده 55 مرقوم ، این الزام صرفا متوجه شرکتهای سهامی عام است و یا آنکه شامل شرکتهای سهامی خاص نیز می گردد؟پرسش مطروحه از این جهت اهمیت می یابد که تجویز انتشار اوراق مشارکت برای شرکتهای سهامی خاص از ابداعات قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت است و در نتیجه لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 در این خصوص نمی توانسته متضمن حکمی باشد .

    پاسخ به این پرسش از دو دیدگاه قابل ارائه است : نخست آنکه ، با توضیحاب بالا و افزون عنوان شرکتهای سهامی خاص در ردیف شرکتهای مجاز به انتشار اوراق مشارکت ، شرایط مزبور در ارتباط با شرکت های سهامی عام خصوصیتی ندارد تا شرکتهای سهامی خاص را از رعایت آنها معاف بدانیم . چه بسا اگر در کنار شرکتهای سهامی عام ، شرکتهیا سهامی خاص نیز مجاز به انتشار چنین اوراقی مطابق لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347بودند، شرایط سه گانه مورد بحث نسبت به هر دو شرکت به طور یکسان اعمال می گردید . بر اساس دیدگاه دوم ، می بایست نص قانون را مراعات و از تعمیم مقررات قانونی بر موضوعات خارج از حکم خودداری ورزیم . اگرچه دیدگاه نخست با منطق حقوقی سازگارتر به نظر می رسد ، لکن نظام حقوقی ما، به عنوان نظام موضوعه ، تاب پذیرش چنین تفسیری را ندارد.

     

    بند سوم : شیوه انتشار اوراق مشارکت

    همان گونه که گفته شد، شرکت سهامی در صورتی می تواند اقدام به در خواست انتشار اوراق مشارکت بنماید که این امر در اساسنامه پیش بینی شده باشد ، در غیر این صورت مجمع عمومی فوق العاده شرکت باید این پیشنهاد را به تصویب برساند. اساسنامه یا مجمع مزبور می تواند به هیئت مدیره اجازه انتشار این اوراق را تا مدت 2سال در یک یا چند نوبت اعطا نماید .

    عملی نمودن تصمیم به انتشار اوراق مشارکت باید با رعایت مفاد ماده 57 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 صورت پذیرد:

    "تصمیم راجع به فروش اوراق قرضه و شرایط صدور و انتشار آن باید همراه با طرح اطلاعیه انتشار اوراق قرضه کتبا به مرجع ثبت شرکتها اعلام شود . مرجع مذکور مفاد تصمیم را ثبت و خلاصه آن را همراه با طرح اطلاعیه انتشار اوراق قرضه به هزینه شرکت در روزنامه رسمی آگهی خواهد نمود.

    تبصره :قبل از انجام تشریفات مذکور در ماده فوق هر گونه آگهی برای فروش اوراق قرضه ممنوع است "

    این آگهی که به امضای دارندگان امضای مجاز شرکت می رسد، باید متضمن نکات زیر باشد :

    موضوع شرکت.

    نام شرکت .

    شماره و تاریخ ثبت شرکت .

    مرکز اصلی شرکت

    مدت شرکت

    مبلغ سرمایه شرکت و تصریح به اینکه کلیه آن پرداخت شده است.

    در صورتی که شرکت سابقا اوراق قرضه صادر کرده است مبلغ و تعداد و تاریخ صدور آن و تضمیناتی که احتمالا برای باز پرداخت آن در نظر نگرفته شده است و همچنین مبالغ باز پرداخت شده آن و در صورتی که اوراق قرضه سابق قابل تبدیل به سهام شرکت بوده باشد مقداری از آن گونه اوراق قرضه که هنوز تبدیل به سهم نشده است .

    در صورتی که شرکت سابقا اوراق قرضه موسسه دیگری را تضمین کرده باشد مبلغ و مدت و سایر شرایط تضمین مذکور .

    مبلع قرضه و مدت آن و همچنین مبلغ اسمی هر ورقه و نرخ بهره ای که به قرضه تعلق می گیرد و ترتیب محاسبه آن و ذکر سایر حقوقی که احتمالا برای اوراق قرضه در نظر گرفته شده است و هنچنین موعد یامواعد و شرایط باز پرداخت اصل و پرداخت بهره و غیره ودرصورتی که اوراق قرضه قابل باز خرید باشد و شرایط ترتیب باز خرید.

    تضمیناتی که احتمالا برای اوراق قرضه در نظر گرفته شده است.چ

    اگر اوراق قرضه قابل تعویض به سهام شرکت یا قابل تبدیل به سهام شرکت باشد مهلت و سایر شرایط تعویض یا تبدیل .

    خلاصه گزارش وضع مالی شرکت و خلاصه ترازنامه آخرین سال مالی آن که به تصویب مجمع عمومی صاحبان سهام رسیده است .

    پس از انتشار آگهی مذکور درماده 57، شرکت باید تصمیم مجمع عمومی و اطلاعیه انتشار اوراق قرضه را با قید شماره و تاریخ آگهی منتشر شده در روزنامه رسمی و همچنین شماره و تاریخ روزنامه رسمی که آگهی در آن منتشر شده است آگهی کند.

     

    بند چهارم :حقوق و مزایای اوراق مشارکت

    برای هر برگ بهادار مزایایی متصور است که مهم ترین این مزیت دریافت سود است اوراق مشارکت ، افزون بر مزیت گفته شده تحت شرایطی از امتیاز قابلیت تبدیل به سهام یا تعویض با سهام نیز بهره مند است .

    1-دریافت سود مشارکت :این ویژگی مهم ترین امتیاز این اوراق از دید سرمایه گذاران به شمار می رود. با ملاحظه مقررات ماده 7 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، دو نوع سود را می توان در این ارتباط تفکیک نمود:

    سود علی الحساب ، که تا پرداخت سود قطعی به خریداران این اوراق پرداخت می شود . این سود غیر قابل برگشت بوده و با توجه به مفاد قراردادهای منعقده میان شرکت ناشر و خریداران با فرض زیان دهی سرمایه گذاری، ناشر نمی تواندعلیه پذیره نویس دعوای استرداد نماید .

    در این خصوص سوال مهمی که مطرح می گردد، راجع به شرعی یا غیر شرعی بودن سودعلی الحساب و تضمین شده است . در نگاه نخست چنین  می نماید که با همان استدلالی که بهره اوراق قرضه با تفسیر شورای نگهبان غیر شرعی است ، سود تضمین شده علی الحساب نیز باید غیر شرعی به حساب آید. لکن با ملاحظه مقررات مربوط به مضاربه در قانون مدنی و تنقیح مناط از آن مقررات که به مضارب اجاره داده تا با تملیک بخشی از مال خود زیان مالک را بپوشاند و یا سودی مشخص را منظور دارد ، در مورد اوراق مشارکت نیز می توان با توسل به همین شیوه ایراد شرعی وارد را مرتفع ساخت.

    سود دیگری که به پذیره نویسان پرداخت می گردد ، سود مشارکت یا سود قطعی است که در سررسید و با توجه به سود واقعی حاصل از سرمایه گذاری پرداخت می شود. این سود ممکن است از سود علی الحساب بیشتر یا کمتر باشد ، که در حالت دوم سود پرداخت شده مسترد نمی شود.

    2-قابلیت تعویض یا تبدیل با سهام:به موجب ماده 6 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، "شرکتهای سهامی عام می توانند طبق این قانون اوراق مشارکت قابل تبدیل یا تعویض با سهام منتشر کنند" با توجه به آنکه در آخر همین ماده ، تعیین شرایط و نحوه انتشار این گونه اوراق مشارکت به آیین نامه اجرایی واگذار شده ، آیین نامه مزبور شرط عضویت در بازار بورس را برای چنین ناشرانی ضروری دانسته است . طبق ماده 28 آیین نامه اجرایی قانون مزبور همه شرکتهای سهامی مجاز به انتشار این نوع از اوراق مشارکت نیستند و تنها "شرکتهای سهامی عام پذیرفته شده در سازمان بورس اوراق بهادار با تایید قبلی سازمان مذکور و رعایت ضوابط مربوط می توانند اوراق مشارکت قابل تبدیل و تعویض با سهام منتشر نمایند."

    در ماده 61 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ، شرط مزبور به چشم نمی خورد:

    "اوراق قرضه مکن است قابل تعویض با سهام شرکت باشد دراین صورت مجمع عمومی فوق العاده باید بنا به پیشنهاد هیئت مدیره و گزارش خاص بازرسان شرکت مقارن اجازه انتشار اوراق قرضه افزایش سرماه شرکت را اقلا برابر با مبلغ قرضه تصویب کند."

    با توجه به تعریف جدیدی که ماده یک آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ارائه نموده ، تفاوت میان دو قانون در این رابطه قابل توجیه به نظر می رسد چرا که ماده یک مرقوم مقرر می دارد :

    "اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام اوراقی است که توسط شرکتهای سهامی عام منتشر و در سر رسید نهایی با سهام سایر شرکتهای پذیرفته شده رد سازمان بورس اوراق بهادار تعویض می شود."

    تعریف بالا مقررات مربوط به تعریف اوراق قابل تعویض در لایحه اصلاحی قانون تجارت را تحت تاثیر قرار داده و نسخ می نماید . چرا که به موجب لایحه یاد شده، اوراق مشارکت با سهام خود شرکت ناشر قابل تعویض بود درحالیکه حسب ماده 1 آیین نامه مورد بحث ، این اوراق با سهام سایر شرکتهای پذیرفته شده در سازمان بورس قابل تعویض است .

    با بررسیهای به عمل آمده و کسب سابقه از طریق دست اندر کاران بازار بورس، تعویض اوراق مشارکت با سهام به شکل مذکور در ماده یک آیین نامه مزبور عملی نبوده و به دلیل مشکلات اجرایی، تقریبا غیر ممکن است .

    به علاوه ، آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، موافقت قبلی سازمان بورس با انتشار این نوع اوراق را لازم دانسته است ، شرطی که قبلا در لایحه اصلاحی قانون تجارت وجود نداشت .

    به موجب قسمت اخیر ماده 28 این آیین نامه ، در مورد انتشار این گونه اوراق ، شرکت ناشر موظف است حداقل به میزان اوراق مشارکت قابل تعویض ، موجودی سهام شرکتهای مذکور را تا سررسید نهایی اوراق مشارکت نگهداری نماید .

    قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آیین نامه اجرایی آن توضیح دیگری در این خصوص ارائه نمی دهند. . به علاوه ، نگهداری موجودی سهام سایر شرکتها ، خود مبهم به نظر می رسد.

    در ارتباط با اوراق مشارکت قابل تبدیل به سهام شرکت، ماده 30 آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت اشعار می دارد:

    "اوراق مشارکت ممکن است قابل تبدیل به سهام شرکت ( سهامی عام ) باشد در این صورت مجمع عمومی فوق العاده بنا به پیشنهاد هیئت مدیره و گزارش خاص بازرس یا بازرسان شرکت اجازه انتشار اوراق مشارکت را می دهد و شرایط و مهلتی را که طی آن دارندگاه این گونه اوراق خواهند توانست اوراق خود را به سهام تبدیل کنند مشخص می کند"

    مطابق ماده 33 آن آیین نامه ، هیئت مدیره شرکت با تصمیم مجمع عمومی فوق العاده و در پایان مهلت مقرر معادل مبلغ باز پرداخت نشده اوراق مشارکتی که جهت تبدیل به سهام عرضه شده ، سرمایه شرکت را افزایش می دهد . پس از ثبت افزایش سرمایه در مرجع ثبت شرکتها سهام جدید صادر و به دارندگان اوراق مشارکت مزبور تسلیم خواهدشد . از تاریخ تصمیم مجمع عمومی فوق العاده به صدور اوراق قابل تبدیل به سهام تا سر رسید نهایی اوراق یا زمان تحقق افزایش سرمایه موضوع اوراق مشارکت ، انتشار اوراق مشارکت جدید قابل تعویض یا تبدیل به سهام ، یا کاهش و افزایش سرمایه یا استهلاک سرمایه یا کاهش سرمایه از طریق باز خرید سهام یا اقدام به تقسیم اندوخته از سوی شرکت ممنوع است .

    در پایان این بخش شایان تاکید است که به دلیل سختگیریهای مراجع دست اندر کار، اشخاص حقوق خصوصی عملا فرصت استفاده ازامکان پیش بینی شده  در قانون جدید را نیافته اند. بررسیهای انجام شده گواه آن است که نهادهای دست اندرکار صدور مجوزهای مربوط به انتشار اوراق مشارکت ، اصولا از پذیرش در خواست شرکتهای سهامی خاص همانند گذشته خودداری می ورزند .

    با توجه به نارساییها و ابهامات اساسی موجود در قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آیین نامه اجرایی آن از جمله راهکار تعویض اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام ، لازم است قانون مزبور با ملاحظه نیازهای امروز جامعه اقتصادی مورد باز بینی قرار گیرد .

    بالاخره ، این نکته نیز قابل تامل به نظر می رسد که با توجه به نسخ مفهوم اوراق قرضه ، سرنوشت مقررات جزای ناظر به این اوراق نیز در ابهام قرار می گیرد.

    چرا که مواد 248 و 249 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، برای تخلفات مربوط به صدور و انتشار این اوراق مجازاتهایی و از جمله مجازات کلاهبرداری را مقرر داشته است ، که با وصف حذف عنوان اوراق قرضه و نیز در نظر گرفتن اثر اصل قانونی بودن جرم و مجازات ،اعمال مقررات کیفری بالا باتردید روبه روست .

 

مباحث سازمان و ارکان شرکت سهامی

  • گفتار سوم : اوراق بهادار شرکت سهامی

    معرفی اوراق بهادار و بررسی آثار و احکام آنها در شرکت سهامی از دو جهت ضروری و در عین حال سودمند است ؛ نخست آنکه ، این شرکت تنها شخصیت حقوقی به شمار می رود که اجازه صدور هر دو نوع اوراق بهادار یعنی برگ سهام و برگ مشارکت را دارد . دوم اینکه، مطالعه ویژگیهای این اوراق و به ویژه اوراق مشارکت و تحولات دهه اخیر ، آموزنده خواهد بود . ملاحظه تغییر مفهوم و تعریف اوراق قرضه و اوراق مشارکت و نیز گسترش اشخاص مجاز به انتشار این گونه اوراق و از جمله شرکتهای سهامی خاص ، اهمیت این بررسی را دو چندان می سازد.

    اصولا اوراق بهادار به هر ورق تجاری قابل معامله اطلاق می گردد، که از این میان قبض انبار، بارنامه ، اوراق سهام ، اوراق مشارکت و حتی اسناد تجاری به معنای خاص را می توان نام برد . شاید مناسب ترین مصادیق اوراق بهادار، عبارت از اوراقی باشد که یا به اعتبار خود ورق ، قابل معامله در بازار بورس اوراق بهادار باشند . نکته شایان توجه آنکه ، شرکتهای سهامی عام پذیرفته شده در بازار بورس اوراق بهادار ، اجازه انتشار اوراق مشارکت قابل تبدیل و تعویض در بازار یاد شده را دارند ، ضمن آنکه اوراق سهام چنین شرکتی ، نیز قابل داد و ستد در آن بازار است

    توصیف بالا از اوراق بهادار تا حدودی با تنها تعریف قانونی در دسترس از اوراق بهادار به شرح منعکس در ماده(2) 1 قانون تاسیس بورس اوراق بهادار 1345، مطابقت می نماید . به موجب مقرره مزبور:

    "اوراق بهادار عبارت ست از سهام شرکتهای سهامی و اوراق قرضه صادره شده از طرف شرکتها و شهرداریها و موسسات وابسته به دولت و خزانه داری کل که قابل معامله و نقل و انتقال باشند "

    با توه به تعریف اخیر و همچنین محدود شده بحث حاضر به شرکتهای سهامی ، تنها اوراق سهام و اوراق مشارکت به بررسی گذاشته می شود.

     

     

    مبحث اول : سهام  

    سهام به معنی حصه مشارکت هر شریک درهر نوع مشارکت و دارایی مشترک گفته می شود . برای مثال حضه وارث در ماترک یا دارایی شریک درملک مشاع و حقوق تعهداب شرکا در شرکت ،همگی تحت عنوان سهم قابل شناسایی هستند. لکن هنگامی که اصطلاح سهم در حقوق شرکتهای تجاری مد نظر باشد ، معنایی خاص را افاده می کند که یکی از وجوه ممیزه شرکتهای سهامی از شرکتهای غیر سهامی محسوب می گردد. چرا که در این حوزه از حقوق، سهم به معنای بخشی از سرمایه شرکت سهامی است که در مقابل سهم الشرکه به عنوان بخشی از سرمایه شرکتهای غیر سهامی به کار می رود. سهم در شکل برگ سهم تجسم می یابد که برگه مزبور، شمار سهام ، ارزش اسمی آن و نیز نوع سهام را معرفی می نماید .

     

    بند اول : تعریف  و ویژگیهای سهم

    همان گونه که پیش گفته شد ، سهم بخشی از سرمایه شرکت است که نمایانگر میزان حقوق و تعهدات شرکا درشرکت می باشد . این معنی را می توان از ماده24 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 دریافت:

    "سهم قسمتی از سرمایه شرکت سهامی است که مشخص میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن را شرکت سهامی می باشد. ورقه سهم ، سند قابل معامله تی است که نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت سهامی دارد..."

    برگه سهم ممکن است نماینده یک یا چند سهم باشد . درمواردی هر سهم به چند قسمت تقسیم می گردد که "پاره سهم "خوانده می شود . برگه های سهم "باید متحدالشکل و چاپی و دارای شماره ترتیب بوده و به امضای لااقل دو نفر که به موجب مقررات اساسنامه تعیین می شوند برسد"

    به موجب ماده 26 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ، در ورقه سهم نکات زیر باید قید شود :

    1-نام شرکت و شماره ثبت آن در دفتر ثبت شرکتها.

    2-مبلغ سرمایه ثبت شده و مقدار پرداخت شده آن.

    3-تعیین نوع سهم .

    4-مبلغ اسمی و مقدار پرداخت شده آن به حروف و با اعداد.

    5-تعداد سهامی که هر ورقه نماینده آن است .

    همچنین تا هنگامی که شرکت در مرجع ثبت شرکتها به ثبت نرسیده ، صدور برگه سهم یا گواهینامه موقت سهم ممنوع است . این ممنوعیت افزون بر ضمانت اجرای مدنی ، یعنی مسئولیت امضا کنندگان به جبران خسارات وارد بر اشخاص ثالث ،  با مسئولیت کیفری نیز مورد حمایت قرار گرفته است .  به موجب بند 4 ماده 243 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 تخلف از منع گفته شده مستوجب مجازات مرتکب به حبس تادیبی از سه ماه تا دو سال یا به جزای نقدی از بیست هزار ریال تا دویست هزار ریال یا به هر دو خواهد بود .

    اگرچه قانون گذار شرکت را موظف به صدور گواهینامه موقت سهم و تسلیم آن به سهامداران تا زمانی که اوراق سهام صادر نشده ، نموده است ، با این حال به دلیل عدم وجود ضمانت اجرا برای این تکلیف ، کمتر شرکتی خود را در گیر تشریفات و هزینه های ناشی از صدور گواهینامه مزبور می سازد . چنین گواهینامه ای که در حکم برگ سهم است ،  بایستی معرف تعداد و نوع سهام و مبلغ پرداخت شده آن باشد ، و طی یک سال پس از پرداخت تمامی مبلغ اسمی سهم ، باید ورقه سهم صادر وبه سهم داران تسلیم و گواهینامه موقت سهم مسترد و ابطال گردد.  

    مقنن در ماده32 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، برای سهم شرطی مقرر داشته که به موجب آن مبلغ اسمی هر سهم و همچنین قطعات سهام در صورت تجزیه باید متساوی باشد . بنابراین نمی توان برای سهام متعدد ، قیمتهای اسمی گوناگون مقرر نمود . همچنین مبلغ سهام باید سرر است تعیین شده و به صورت اعشاری نباشد . البته لزوم رعایت تساوی در قطعات سهام ، در صورتی امکان پذیر است که از روی اختیار صورت گرفته باشد ، و گرنه در تجزیه قهری به ویژه به علت انتقال سهم یا سهام و وراث و یا در نتیجه کاهش سرمایه ، رعایت تساوی در همه حال ممکن به نظر نمی رسد.

    در خصوص سهام شرکتهای سهامی عام، قانون گذار در ماده 29 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، محدودیتی قائل شده که طبق آن در این شرکتها مبلغ اسمی هر سهم نباید از ده هزار ریال بیشتر باشد .

     

    بند دوم : تعهد سهام و مطالبه مبلغ تعهد شده

    موسسین ممکن است در آغاز تاسیس شرکت سهامی به فراهم ساختن کل سرمایه اسمی شرکت مبادرت ورزند با از تشریفات هزینه بر و مشکلات حقوقی پرداخت مبلغ تعهد شده سهام بپرهیزند . همچنین در مواردی که سرمایه اسمی شرکت پایین بوده و در نتیچه تامین کل آن بار مالی سنگینی برای موسسین محسوب نمی گردد، پرداخت قسمت نقدی و تسلیم غیر نقد رابه صورت کامل پیش از ثبت شرکت ترجیح می دهند .

    با این حال ، بسیاری از موسسین ، به ویژه هنگامی که مبلغ اسمی سرمایه بالاست ، از امتیاز تعهد سهام بهره برده تا به جای پراخت یکجای سرمایه از سرمایه خود در امور دیگر سود گیرند. آن گونه که در تاسیس شرکت سهامی گفته شد ، تمام سرماه شرکت ممکن است و در هنگام تشکیل پرداخت نشود . چرا که موسسین تنها مکلف به پرداخت حداقل 35% سرمایه اسمی شرکت و تعهد ما بقی هستند .

    چنانچه بخشی از سرمایه شرکت تعهد شده باشد ، در اساسنامه شرکت مهلتی جهت مطالبه مبلغ پرداخت نشده سهم تعیین شده که ظرف آن مهلت مبلغ یاد شده بایستی مطالبه و پرداخت گردد. در غیر این صورت هیئت مدیره باید مجمع عمومی فوق العاده را جهت کاهش سرمایه تا میزان پرداخت شده دعوت نماید و گرنه هر ذی نفع بدین منظور حق مراجعه به دادگاه را خواهد داشت . مبلغ پراخت نشده سهام یا هر مقدار از آن بایداز کلیه سهامداران و بدون تبعیض مطالبه شود .

    در صورتی که سهم یا سهامی پیش از پرداخت همه مبلغ تعهد شده آن به دیگری واگذر گردد، به حکم ماده 34 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347:

    "کسی که تعهد ابتیاع سهمی را نموده مسئول پرداخت تمام مبلغ اسمی آن می باشد و در صورتی که قبل از تادیه تمام مبلغ اسمی آن را به دیگری انتقال دهد بعد از انتقال سهم دارنده سهم مسئول پرداخت بقیه مبلغ اسمی آن خواهد بود"

    در نتیجه مسئولیت پرداخت مبلغ تعهد شده ، با واگذاری سهم به دارنده جدید آن انتقال می یابد .

    قانون گذار در ماده 35 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، برای مطالبه مبلغ پرداخت نشده ، تشریفات و احکام آمره ای را پیش بینی نموده ، که متضمن مسئولیت برای سهامداران مستنکف است .

    چنانچه شرکت بخواهد درزمان تعیین شده در اساسنامه تمام یا قسمتی از مبلغ پرداخت نشده سهام را مطالبه کند ، باید به عنوان نخستین اقدام، تصمیم خود را از  طریق نشر آگهی در روزناه کثیر الانتشاری که آگهیهای مربوط به شرکت در آن منتشر می شود به آگاهی سهامدارن کنونی شرکت برساند و در آگهی منشره مهلت متناسبی برای پرداخت مبلغ موضوع تعهد معین سازد.

    در صورتی که پس از پایان مهلت تعیین شده مبلغ تعهد شده بخشی از سهام پرداخت نشده باشد، بایستی علاوه بر اصل مبلغ ، خسارت دیر کرد بر پایه نرخ رسمی بهره به اضافه چهار درصد رد سال به شرکت پراخت شود .

    اگر سهامداری به الزامات بالا گردن ننهد و پس از اخطار کتبی از سوی شرکت به چنین سهامداری و گذشتی یک ماه از ابلاغ اخطار ، مبلغ مورد مطالبه خسارات تاخیر آن پرداخت نشود، شرکت این گونه سهام را در صورتی که در بازار بورس اوراق بهادار پذیرفته شده باشد در بازار مزبور، و گرنه از طریق مزایده به فروش خواهد رسانید . از حاصل فروش سهم ابتدا کلیه هزینه ها، اصل دین و خسارات دیر کرد برداشت می شود و چنانچه چیزی باقی بماند به سهامدار مورد بحث پرداخت می گردد.

    لازم به ذکر است که با توجه به حذف مفهوم بهره از نظام حقوقی ایران ، و جایگزین آن با مفهوم کاهش ارزش اقتصادی پول به نحو منعکس در ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی ، به نظر می رسد سهامدار مستنکف بایستی خسارت در مفهوم اخیر را افزوی بر چهار در صد مذکور درماده 35 مرقوم بپردازد.

    برای انجام مزایده ، درماده 36 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ترتیباتی به شرح زیر مقرر گردیده است:

    "در مورد ماده 35 آگهی فروش سهم با قید مشخصات سهام مورد مزایده فقط یک نوبت در روزنامه کثیر الانتشاری که آگهیهای مربوط به شرکت در آن نشر می گردد .منتشر و یک نسخه از آگهی وسیله پست سفارشی برای صاحب سهم ارسال می شود. هر گاه قبل از تاریخی که برای فروش معین شده است کلیه بدهیهای مربوط به سهام اعم از اصل – خسارات –هزینه ها به شرکت پرداخت شود شرکت از فروش سهام خودداری خواهد کرد. در صورت فروش سهام نام صاحب سهم سابق از دفاتر شرکت حذف و اوراق سهام یا گواهینامه موقت سهام با قید کلمه المثنی به نام خریدار صادر و اوراق سهام یا گواهینامه موقت سهام قبلی ابطال می شود و مراتب برای اطلاع عموم آگهی می گردد"

    سهامداری که مبلغ تعهد سهام خود را پرداخت ننموده ، از اعمال برخی حقوق خود به عنوان صاحب سهم محروم می گردد. از جمله این محرومیتها نداشتن حق حضور چنین سامداری در مجامع عمومی و عدم احتساب سهام وی در حد نصاب تشکیل مجامع عمومی است . به علاوه ، سهامدار مزبور حق دریافت سود ، و استفاده از حق تقدم در خرید سهام جدید را از دست داده و همچنین حق وی به دریافت اندوخته قابل تقسیم نسبت به سهامش معلق خواهد ماند.

    با همه محرومیتها و ضمانت اجراهای پیش بینی شده نسبت به سهامدار مستنکف ، مقنن فرصتی را برای بازگشت سهامداران موضوع مقررات بالا قائل شده ، که مطابق آن هر گاه دارندگان سهام مورد بحث "قبل زا فروش سهام بدهی خود را بابت اصل و خسارت و هزینه ها به شکرت پرداخت کنند مجددا حق حضور و رای در مجامع عمومی را خواهند داشت و می توانند حقوق مالی وابسته به سهام خود را که مشمول مرور زمان نشده باشد مطالبه کنند"

    با توجه به مشکلات و پیامدهای تعهد سهام ، درلایحه اصلاحی قانون تجارت 1384 عنوان تعهد سهام در مقررات پیشنهادی حذف شده و تامین کل مبلغ اسمی بایستی به صورت نقد صورت گیرد .

    در حقوق فرانسه ، با اصلاحات سال 1999 پرداخت تنها 50% از سرمایه اجباری گردیده است که مابقی باید ظرف 5 سال تادیه گردد. در حقوق انگلیس نیز تعهد سهام به رسمیت شناخته شده است .

     

    بند سوم :انواع سهام  

    سهام شرکت سهامی را از  جنبه های گوناگون دسته بندی می نمایند، که از جمله به سهام بانام و بی نام، سهام عادی و ممتازه ، سهام نقدی و غیر نقدی ، سهام انتفاعی و موسس و.... می توان اشاره نمود . در تبصره های یک و دو ماده 24 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به روشنی تنها دو تقسیم بندی به رسمیت شناخته است که عبارت اند از :سهام با نام و بی نام و سهام عادی و ممتازه.

    برخی از حقوقدانان به وجود دسته بندی دیگری از انواع سهام در حقوق تجارت ایران که عبارت است که از سهام موسس و انتفاعی اعتقاد دارند ، که همان گونه که خواهیم دید این تقسیم بندی در حقوق ایران به رسمیت شناخبه نشده است.

    1-سهام با نام و سهام بی نام: به موجب تبصره 1 ماده 24؛"سهم ممکن است بانام و یا بی نام باشد."در مقررات تعریف و شیوه واگذاری این سهام به تبدیل آنها از مباحث دامنه دار مربوط به سرمایه شرکت است.

    1-1سهام بانام:کامل ترین تعریف از سهام بانام عبارت است از سهمی که نام دارنده آن بر روی برگ سهم نوشته شده باشد . با این در عمل بیشتر برگهای سهام بانام نمایانگر نام شخص معینی نبوده ، بلکه صرفا عبارت بانام  بر روی سند درج می گردد. علت این امر قابل درک است. چرا که با فرض وجود نام شخص معینی بر روی برگ سهم ، سند مزبور ممکن است در گذر زمان چندین بار داد و ستد شده و برخلاف ظاهر آن شخصی به جر صاحب نام مذکور در متن سند، دارنده سهم باشد .

    به همین جهت، ذکر نام شخص معینی بر روی برگ سهم ، چندان کمکی به شناسایی آخرین دارنده نمی نماید . حال ممکن است این پرسش پیش آید که در صورت واگذاری سهم از سوی دارنده نخستین که نامش بر روی سند قید شده و یا اصولا نگارش عبارت با نام به جای نام شخص خاص ، چگونه به ویژه در هنگام واگذاری سهم ، می توان به هویت مالک آن پی برد؟

    با توجه به آنکه داد وستد و واگذاری سهام بانام باید در دفتر ثبت سهام شرکت ، به ثبت برسد و سهامدار جدید در نشست مجمع عمومی شرکت نموده و نامش در صورت اسامی قید می شود ، در نتیجه با مراجعه به دفتر ثبت سهام یا صورتجلسات مجامع دسترسی به هویت دارنده امکان پذیر است . از آنجا که برای واگذاری سهام ، وجود برگ سهم شرط دانسته نشده و نیز ضمانت اجرایی روشنی برای تکالیف شرکت به صدور برگ سهم در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 پیش بینی نگردیده ، بسیاری از شرکتها علاقه به صدور برگ سهم نشان نمی دهند.

    هر چند که داشتن سهام بانام نیازمند صرف وقت برای مدیران شرکت در جهت ارائه دفتر ثبت سهام به واگذارنده و در صورت عدم پرداخت کامل تعهد سهام انتقال گیرنده به وی جهت امضا ونیز نظارت بر صحت امضاهای ایشان است، لکن مزیت شناسایی آسان سهامداران و پرهیز از ورود به دعاوی حقوقی ناشی از گم شدن یا سرقت برگه های سهامی بی نام که ناگزیر شرکت نیز یکی از طرفهای چنین دعاوی خواهد بود، از یک سو و نیز مزیت امکان تعهد بخشی از سرمایه شرکت در صورتی که سهام آن بانام باشد ، از سوی دیگر ، گرایش بیشتر شرکتها به صدور این دسته از سهام راباعث می گردد. همچنین وبر خلاف سهام بی نام ،امتیاز دیگر سهام بانام آن است که حتی در صورتی که برگ سهم بانام از سوی شرکت صادر نشود ، همچنان دادو ستد و واگذاری چنین سهامی از طریق دفتر ثبت سهام ممکن است . در حالی که ، در نبود برگ سهام بی نام اصولا تصور واگذاری آن نیز نمی رود.

    2-1سهام بی نام : بر خلاف سهام بانام ، قانون گذار در آغاز ماده 39 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، سهام بی نام را به عنوان سندی که "به صورت سند رد وجه حامل تنظیم "می شود . هر چند به اجمال تعریف نموده است . بنابراین بر روی این نوع برگ سهم ، نام هیچ شخصی ذکر نمی گردد و تنها عبارت "سهم بی نام"قید می شود . تعریف کوناه مقنن از سهم بی نام به شرح بالا چک دروجه حامل را به ذهن متبادر می سازد.

    سهم بی نام نیز به نوبه خود دربردارنده مزایا و در مقابل ، متضمن محدودیتها و معایبی است . بنیادی ترین مزیت این گونه سهام ، واگذری آسان آنها و بی نیاز از از هرگونه تشریفات است . ویژگی مزبور در مورد شرکتهای پذیرفته شده در بازار بورس اوراق بهادار بسیار چشمگیر می نماید و شرکت را از انعکاس نقل و انتقالات مکرر مالکیت آنها بی نیاز می سازد. در برابر امتیاز گفته شده ، معایت و محدودیتهایی را برای سهام بی نام می توان برشمرد، که از جمله مشکلات ناشی از اثبات مالکیت برای دارندگان راقعی سند که آن را در نتیجه گم نمودن یا ربوده شدن از دست داده است ، می باشد . با توجه به حاکمیت قاعده مالکیت متصرف چنین سندی ، اثبات خلاف آن از سوی دارنده واقعی بسیار سخت و یا تحت شرایطی غیر ممکن می نماید.

    محدودیت دیگر سهام بانام آن است که با توجه به لزوم بانام بودن سهام وثیقه و غیر قابل انتقال بودن آنها، نام دارندگان این گونه سهام(مدیران) چه بر روی سندو چه دفتر ثبت سهام بایستی برای شرکت قابل شناسایی باشد . در نتیجه ، در حالی که صد در صد سهام شرکت سهامی ممکن است بانام باشد ، این امکان در مورد سهام بی نام حداقل به دلیل بالا ، مجاز نیست . به علاوه ، همانگونه که گفته شد ، مطابق ماده 30 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347:

    "مادام که تمام مبلغ هر سهم پرداخت نشده صدور ورقه سهم بی نام یا گواهینامه موقت بی نام ممنوع است. به تعهد کننده این گونه سهام گواهینامه موقت بانام داده خواهد شد که نقل انتقال آن تابع مقررات مربوط به نقل و انتقال سهام بانام است."

    ممنوعیت مقرر در ماده بالا به موجب بند 6 ماده 243 با ضمانت اجرایی سختگیرانه به شرح زیر مورد حمایت قرار گرفته است :

    "اشخاص زیر به حبس تادیبی از سه ماه تا دو سال یا به جزای نقدی از بیست هزار ریال یا به هر دو مجازات محکوم خواهند شد .

    6 هر کس قبل از پرداخت کلیه مبالغ اسمی سهم ، سهام بی نام یا گواهینامه موقت بی نام صادر کند"

    3-1تبدیل سهام :تبدیل سهام از با نام به بی نام و بالعکس با اهداف خاصی صورت می گیرد . تبدیل سهام بعضا در اساسنامه پیش بینی می گردد، لکن این امر عموما در مجمع عمومی فوق العاده به تصویب می رسد. برای این منظور تشریفات و مراحل قانونی معینی مقرر شده که بایستی رعایت گردد که در مورد تبدیل سهام بی نام به بانام و سهام بانام به بی نام یکسان نیست.

    1-3-1تبدیل سهام بی نام به بانام: ترتیب این نوع تبدیل سهام در ماده 44 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به شرح زیر مقرر شده است:

    "در مورد تبدیل سهام بی نام به سهام با نام باید مراتب در روزنامه کثیر الانتشاری که آگهیهای مربوط به شرکت در آن نشر می گردد سه نوبت هر یک به فاصله پنج روز منتشر و مهلتی که کمتر از شش ماه از تاریخ اولین آگهی نباشد به صاحبان سهام داده شود تا برای تبدیل سهام خود به مرکز شرکت مراجه کنند . در آگهی تصریح خواهد شد که پس از انقضای مهلت مزبور کلیه سهام بی نام شرکت باطل شده تلقی می گردد."

    ضمانت اجرای عدم مراجعه سهامداران در ماده 45 لایحه اصلاحی قانون تجارت پیش بینی شده است ، که بر اساس آن پس از پایان مهلت مقرر وعدم مراجعه برخی از سهامداران ،سهام ایشان باطل تلقی شده و برابر بورس اوراق بهاداردپذیرفته شده باشد از طریق حراج ، تشریفاتی مقرر شده که بر اساس آن آگه ی حراج حداکثر تا یک ماه پس از پایان مهلت شش ماهه بالا یک نوبت در روزنامه کثیر الانتشاری که آگهیهای مربوط به شرکت در آن منتشر می شود آگهی خواهد شد . فاصله بین آگهی و تاریخ حراج حداقل ده روز و حداکثر یک ماه خواهد بود . چنانچه در تاریخ مقرر تمام یا بخشی از سهام به فروش نرسد حراج تا دو نوبت طبق شرایط مندرج در این ماده تجدید خواهد شد .

    سرنوشت وجوه حاصل از فروش سهام جدید صادر شده در ماده 46 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به تفصیل مورد تعیین تکلیف قرار گرفته است :

    "از حاصل فروش سهام که بر طبق ماده 45 فروخته می شود بدوا هزینه های مترتبه از قبیل هزینه آگهی حراج یا حق الزحمه کارگزار بورس کسر و مازاد آن توسط شرکت در حساب بانکی بهره دار سپرده می شود. در صورتی که ظرف ده سال از تاریخ فروش ،سهام باطل شده به شرکت مسترد شود مبلغ سپرده و بهره مربوطه به دستور شرکت از طرف بانک به مالک سهم پرداخت می شود . پس از انقضای ده سال باقی مانده وجوه در حکم مال بلاصاحب بوده و باید از طرف بانک و با اطلاع دادستان شهرستان به خزانه دولت منتقل گردد.

    تبصره :در مورد مواد45 و 46 هرگاه پس از تجدید حراج مقداری از سهامب ه فروش نرسد صاحبان سهام بی نام که به شرکت مراجعه می کنند به ترتیب مراجعه به شرکت اختیار خواهند داشت از خالص حاصل فروش سهامی که فروخته شده به نسبت سهام بی نام که در دست دارند وجه نقد دریافت کنندو یا اینکه برابر تعداد سهام بی نام خود سهام بانام تحصیل نمایند و این ترتیب تا وقتی که وجه نقد  و سهم فروخته نشده هر دو در اختیار شرکت قرار دارد رعایت خواهد شد ."

    2-3-1 تبدیل سهام بانام به سهام بی نام :بر خلاف مورد اول ، در تبدیل سهام بانام و بی نام قانون گذار در ماده 47 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 تشریفات ساده تر و مدت کوتاه تری را ضروری دانسته است :

    "برای تبدیل  سهام بانام به سهام بی نام مراتب فقط یک نوبت در روزنامه کثیر الانتشاری که آگهیهای مربوط به شرکت در آن نشر می گردد منتشر و مهلتی که نباید کمتر از دو ماه باشد به صاحبان سهام داده می شود با برای تبدیل سهام خود به مرکز شرکت مراجعه کنند . پس از انقضای مهلت مذکور برابر تعداد سهامی که تبدیل نشده است سهام بی نام صادر و درمرکز شرکت نگاهداری خواهد شد با هر موقع که دارندگان سهام بانام به شرکت مراجعه کنند سهام بانام آنان اخذ و ابطال و سهام بی نام به آنها داده شود."

    تفاوت در تشریفات و نیز فروش سهام جدید در تبدیل سهام از نوع اول تعهد شرکت به نگهداری سهام جدید تا مراجعه سهامداران در نوع دوم ؛ قابل توجیه و پذیرفتنی است .چرا که در تبدیل سهام بی نام به بانام ، هویت آخرین دارنده سهام نام معلوم است و در تبدیل آن به بانام نمی توان نام شخصی خاص را به عنوان مالک درج  نمود . به همین دلیل تا 3 بار جهت اطلاع صاحبان آن ، اقدام به آگهی می گردد. و در صورت  عدم مراجعه مالکین طرف مدت معینه ، سهام مزبور به فروش خواهد رسید . زیرا که به دلیل عدم اطلاع از نام دارندگان چنین سهامی ، نگهداری این سهام موجب اختلال در اداره و تصمیم گیریهای شرکت خواهد گردید . در حالی که پس از تبدیل سهام بانام به بی نام ، چون آخرین دارنده سهام باطل شده مشخص است ، سهام بی نام صادر شده تا مراجعه آنان نگهداری خواهد شد .

    به هر حال پس از اتمام تشریفات تبدیل سهام ، خواه از نوع نخست باشد یا نوع دوم ، حسب مورد پس از گذشتن هر یک از مهلتهای خاص هر یک از دو نوع تبدیل سهام مراتب باید به مرجع ثبت شرکتها اعلام تا جهت اطلاع عموم آگهی گردد.

    شایان ذکر است که به حکم ماده 49 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 سهامدارانی که مطابق تشریفات گفته شده ، سهام خودرا تعویض ننموده باشند نسبت به آن سهام حق حضور و رای در مجامع عمومی را نخواهند داشت .

    2-سهام عادی و سهام ممتازه:همان گونه که در دسته بندی ماده 24 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ملاحظه شد ، تبصره 2 این ماده سهام عادی و ممتازه را به عنوان یکی از تنها دو تقسیم بندی پذیرفته شده در نزد قانون گذار آورده است .

    شایان تاکید است که دسته بندی سهام به عادی و ممتازه با طبقه سهام بانام و سهام بی نام همپوشانی  داشته و مقنن تنها از جهت بیان اوصاف سهام به شکلی روشن تر ، دسته بندیهای بالا را مقرر داشته است . به عبارت دیگر سهام عادی ممکن است بانام یا بی نام باشد ، همان گونه که سهام متازه می تواند مشمول این ویژگی باشد . در نتیجه شیوه واگذاری سهام عادی و ممتازه جز در صورتی که در اساسنامه به شکل دیگری مقرر شده باشد ، تابع احکام انتقال سهام با نام و بی نام است .

    از سهام عادی تعریفی نشده و شاید ضرورتی نیز به انجام این کار احساس نگردیده ، چرا که همه سهام عادی به شمار می روند، مگر آنکه برای سهام مزایای ویژه ای متفاوت از سایر سهام تعریف گردد تا در شمول تعریف سهام ممتاز در آید .

    در مقابل ، قانون گذار در دو مقرره مختلف به تعریف و بیان اوصاف سهام ممتازه پرداخته است .به موجب تبصره 2 ماده 24 :"در صورتی که برای بعضی از سهام شرکت بارعایت مقررات این قانون مزایایی قائل شوند این گونه سهام ، سهام ممتازه نامیده میشود."

    افزون بر تبصره مذکور که به ارائه تعریفی کلی و نه چندان راهگشا از سهم ممتازه پرداخته ، در ماده 42 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 نیز تلاش گردیده تا این گونه سهم با تفصیل بیشتر ، ضمن توضیح شیوه تغییر مزایای آن ، معرفی گردد مطابق این مقرره :

    "هر شرکت سهامی می تواند به موجب اساسنامه و همچنین تا موقعی که شرکت منحل نشده است طبق تصویب مجمع عمومی فوق العاده سهام ، سهام ممتاز ترتیب دهد . امتیازات این گونه سهام ونحوه استفاده از آن باید به طور وضوح تعیین گردد.

    هر گونه تغییر در امتیازات وابسته به سهام ممتاز باید به تصویب مجمع عمومی فوق العاده شرکت با جلب موافقت دارندگان نصف به علاوه یک یان گونه سهام انجام گیرد."

    سهام ممتازه در شرایط خاص ، از جمله نیاز شرکت به جذب سرمایه یا جلب همکاری متخصص رشته ای خاص ترتیب داده می شود ، و به همین جهت باید امتیازات مربوط به آنها برای اشخاصی که بنا است دارنده این سهام باشند ، متمایز از سهام عادی باشد و از جمله امتیازاتی که معمولا این نوع سهام ممکن است برای دارنده خود در بر داشته باشند، عبارت از دارا بودن حق رای بالاتر در مقایسه باسایر سهامداران ، تعیین سود بالا تر برای سهم ممتازه ، اولویت در دریافت سود سهام و حقوق مربوطه پس از انحلال شرکت است . عموما سود سهام ممتازه به صورت تضمین شده و ثابت بر روی اوراق سهام قید می گردد.

    پرسشی که در روند تصمیم گیری و اداره شرکت بسیار اثر گذار می باشد آن است که آیا می توان برای سهام ممتازه در مجامع عمومی و یا هیئت مدیره رای بالاتری قائل شد ؟ از یک نگاه ، مستنبط از ماده 42 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 هر مزیتی را که قانون گذار برای سهام ممتازه منع ننموده باشد ، باید مجاز به شمار آورد. در همین راستا، یکی از اساتید حقوق تجارت برای اعطای هر گونه امتیازی برای این گونه سهام نه تنها معتقد به هیچ محدودیتی نیست ، بلکه بر یان باور است که حتی "ضرورت ندارد که اعطای امتیازات موجه باشد" صرف نظر از برخورد احتمالی این برداشت با اراده قانون گذار ، نظم عمومی و اصول اساسی حاکم بر شرکتهای تجاری، بخش نخست نظریه بالا با شیوه نگارش ماده 42 سازگاری دارد.

    در برابر و در دیدگاه بالا، باید گفت که چنین تفسیری از مفاد 42 موجب تجاوز به حقوق بنیادین دیگر سهامداران شده و با فلسفه شرکت که بر پرهیز از تبعیض استوار است ، نیز ناسازگار می نمایند. زیرا که سهامداران اکثریت به صرف تشکیل جلسه مجمع عمومی فوق العاده و به کارگیری حق رای مسلط خود ، سهام ممتازه ای را برای خود یا اشخاص مورد نظر خویش با مثلا امتیاز داشتن حق رای بالا تر در مجامع عمومی و هیئت مدیره به تصویب می رساند، امری که موقعیت از قبل منزوی سهامداران خرده پا را در سطح آسیب پذیرتری قرار می دهد. ایراد بالا از آن جهت که قانون گذار در هنگام صدور سهام ممتازه یا تغییر مزایای مربوط به آنها، اشخاص برخوردار از این امتیاز را از حق رای دادن محروم نساخته است ، چشمگیر تر به نظر می نماید .یکی از اساتید حقوق تجارت دیدگاه نخست را بدین عبارت مورد نقد قرار داده است :

    "با این ترتیب اجرای ماده 42 ق.ت.ا  در مورد تعداد آراء صاحبان سهام ممتاز در انتخاب مدیران خلاف سیاست سرمایه گذاری شرکتها و توسعه آنان خواهد بود لذا با توجه به اهمیت نقش مدیران به نظر می رسد که منظور از کلمه "تعداد آراء" مندرج در ماده 88 همان تعداد سهام هر یک از رای دهندگان است که در عدد مدیرانی که باید انتخاب شوندضرب می شود، و حق رای هر رای دهنده معادل با حاصل ضرب مذکور خواهد بود."

    علی رغم آنکه اصل ایراد مطروحه وارد است ،لکن راه پیشنهاد مبتنی بر تعبیر تعداد آراء به تعداد سهام برخلاف ظاهر و مفهوم مقرره مندرج در ماده 88 است . افزون برآن ، بافرض پذیرش راه حل پیشنهادی ، مشکل در رابطه با رای بالاتر دارندگان سهام ممتازه رد مجامع عمومی همچنان باقی است .

    با تحلیل بالا و ملاحظه دیدگاههای ارائه شده و نیز با توجه به وسواس و مراقبت قانون گذار در جهت رعایت حقوق سهامدران اقلیت در جای جای لایحه اصلاحی قانون تجارت1347، واگذاشتن این گروه از سهامداران در برابر دست اندازیهای بسیار محتمل گروه قوی تر، پذیرفتنی نیست . این دیدگاه با حکم مذکور در قسمت اخیر ماده 77 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 که طی آن موسسینی که برای خود مزایایی قائل شده اند ، از حق رای دادن محروم هستند، از استحکام بیشتر برخوردار می گردد.بنابراین ،به نظر می رسد تجویز امکان بی رویه تصویب امتیازات تبعیض آمیز برای سهام ممتازه یا منع برخی مزایای متعارف برای این گونه سهام ، به صرف احتمال برخورد آن با حقوق سایر سهامداران ، پیمودن راه افراط و تفریط است . لذا بهتر است با پذیرش امکان تصویب هر مزیت ممنوع نشده ای برای سهام ممتازه مشروط به نداشتن حق رای برای دارندگان و یا مطالبه کنندگان آنها، هم خواست واقعی مقنن برآورده شود و هم عدالت تامین گردد.

    ایرادات مطروحه مد نظر تهیه کنندگان لایحه اصلاحی قانون تجارت 1384 واقع و سهامداران ذینفع از اعطای سهام ممتازه را از حق رای در مجمع عمومی فوق العاده ممنوع نموده اند .  به علاوه هر گونه تغییر در امتیازات سهام ممتازه منوط به اصلاح اساسنامه و پس از جلب رضایت دارندگان حداقل دو سوم این گونه سهام و تصویب در مجمع عمومی فوق العاده ، مجاز است  

    مطابق قسمت اخیر ماده 42 هر گونه تغییرات در امتیازات مربوط به این سهام باید به تصویب مجمع عمومی فوق العاده ضمن جلب موافقت دارندگان نصف به علاوه یک این گونه سهام انجام می گیرد. این پیش بینی به منظور حفظ حقوق دارندگان سهام ممتازه و جلوگیری از سوء استفاده مجمع عمومی از اختیارات خود علیه این سهامداران است .

    در یکی دیگر از مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، یعنی ماده 93 اشاره به حقوق نوع مخصوصی از سهام شده ، که تصور همان سهام ممتازه را به ذهن متبادر می سازد . مقایسه دو ماده قانونی مذکور ضمن رفع ابهام احتمالی راجع به رابطه آن دو مقرره ، جایگاه قانونی سهام مذکور در ماده 93 را نیز تبیین می نماید . به موجب ماده اخیر :

    "در هر موقع که مجمع عمومی صاحبان سهام بخواهد ردحقوق نوع مخصوصی از سهام شرکت تغییر بدهد، تصمیم مجمع قطعی نخواهد بود ، مگر بعد از آنکه دارندگان این گونه سهام در جلسه خاصی آن را تصویب کنند ، و برای آنکه تصمیم جلسه خاص مذکور معتبر باشد ، باید دارندگان لااقل نصف این گونه سهام درجلسه حاضر باشند و اگر در این دعوت حد نصاب حاصل نشود ، در دعوت دوم حضور دارندگان اقلا یک سوم این گونه سهام کافی خواهد بود. تصمیمات همواره با اکثریت دو سوم معتبر خواهد بود."

    با ملاحظه مفاد دو ماده بالا این نتیجه به دست می آید که در ماده 42 مرقوم نه تنها حضور بلکه موافقت دارندگان نصف به علاوه یک سهام ممتازه در جلسه مجمع لازم است . در صورتی که در ماده 93 تنها حضور نصف و در صورت عدم حصول این حد نصاب در جلسه دوم حضور دارندگان یک سوم سهام کافی خواهد بود.

    با توجه به آنکه درلایحه اصلاحی قانون تجارت1347 ، تنها سهام مخصوص پیش بینی شده سهام ممتازه است ، علت تفاوت احکام این دو ماده چیست ؟ آیا منظور از حقوق نوع مخصوصی در ماده 93 از سهام، چیزی به جز حقوق و مزایای مقرر برای سهام ممتازه است؟ در این صورت تحت چه عنوانی این نوع سهام را می توان تقسیم بندی نمود؟

    ممکن است گفته شود که ماده 42 صریحا به عنوان سهام ممتازه اشاره دارد ، در صورتی که ماده 93 حقوق نوع مخصوصی از سهام را ذکر کرده است . در نتیجه ماده 42 نسبت به ماده 93 خاص بوده و حکم ماده اخیر را از اعتبار می اندازد .در پاسخ باید گفت که با منطق قانون گذاری سازگار به نظر نمی رسد که در یک لایحه قانونی دو ماده متعارض وضع گردد، به ویژه آنکه ماده 93 پس از ماده 42 آمده و نسبت به اولی موخر محسوب می گردد.

    واقعیت آن است که هیچ رابطه ای میان سهام ممتازه و در ماده 42 و بند 2 ماده 24 از یک سو و ماده 93 از سوی دیگر وجود ندارد . بلکه نوع دوم در گذشته که سرمایه گذاری خارجی درایران رواج بیشتری داشته، و امروز نیز در مواردی ، مورد عمل قرار گرفته و می گیرد . بدین صورت که برای جلب سرمایه گذاری خارجی ، سهام به دو گروه الف وب تقسیم می شده و مثلا برای گروه الف حقوق مخصوصی در نظر گرفته می شود. در قراردادهای مشارکت مدین و موسوم به جوینت و نچر که منجر به تشکیل شخصیت حقوقی (شرکت ) و انعکاس مفاد قرارداد خصوصی در اساسنامه شرکت می گردد ، این گروه بندی را می توان مشاهده نمود.

    3-سهام انتفاعی و موسس:نه تنها راجع به اصل پذیرش یا عدم پذیرش این نوع سهام در حقوق شرکتهای ایران بلکه بعضا درباره تعریف و ویژگیهای سهام مزبور میان نویسندگان حقوقی اختلاف نظر وجود دارد.

    سهم انتفاعی همان گونه که از نام آن پیداست ، به دارنده تنها منافعی را اعطا می نماید بدون آنکه چنین شخصی در سرمایه شریک باشد . سهم انتفاعی به دارنده تنها حق دریافت سود را می دهد و پس از انحلال شرکت از حاصل تصفیه پیزی به دارنده چنین سهمی پرداخت نمی شود. سهام انتفاعی با استهلاک سرمایه در ارتباط است . چرا که استهلاک سرمایه بدان معنی است که سهام سهامداران از سوی شرکت دریافت و باطل شده و مبلغ سرمایه به سهامدارانی که سهام آنها باطل شده مسترد می گردد. این گونه سهامداران از همه حقوق به عنوان یک سهامدار بهره می برند، جز آنکه در صورت انحلال شرکت هیچ حقی بر سرمایه شرکت ندارند.

    زیرا که قبلا مبلغ سهم خود را دریافت داشته . دکتر اسکینی معتقد است که مفاد ماده 65 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ناظر به سهام انتفاعی ناشی از استهلاک سرمایه است ، که مقرر می دارد:

    "از تاریخ تصمیم مجمع مذکور در ماده 61 تا انقضای موعد یا مواعد اوراق قرضه شرکت نمی تواند اوراق قرضه جدید قابل تعویض یا قابل تبدیل به سهام منتشر کند یا سرمایه خود را مستهلک سازد یا آن را از طریق باز خریدسهام کاهس دهد یا اقدام به تقسیم اندوخته کند یا در نحوه تقسیم منافع تغییراتی بدهد..."

    در حالی که دکتر ستوده تهرانی به درستی به وجود چنین سهمی در حقوق ایران اعتقادی ندارد.  سهام موسس پاداش و امتیازی است که به موسسان شرکت سهامی به علت زحمات و تلاشهای ایشان در هنگام تاسیس شرکت داده می شود.

    سهم موسس ، سهم به معنای واقعی نیست ، بلکه امتیازی است که به موجب آن، دارنده سهم از میزان مشخصی از منافع شرکت در طول حیات آن و یا پس از انحلال شرکت بهره مند می گردد.

    سهامدار سهام موسس چون در سرمایه شرکت حقی ندارد، در نتیجه همانند یک شریک واقعی نمی تواند در امور شرکت مداخله نماید . چنین سهامداری از حق شرکت در جلسات مجامع عمومی را بدون حق رای در مجامع عمومی و یا دخالت در اداره شرکت ، بهره مند است .

    دکتر ستوده تهرانی با تاکید بر عدم شناسایی چنین سهمی در حقوق ایران نظر داده اند  در حالی که دکتر اسکینی بر این باور است که بند 7 ماده 9 و ماده 93 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ناظر به سهام موسس است .

    به نظر می رسد مزایای موسسان در بند 7 ماده 9 مرقوم ، لزوما به معنای سهام موسس نیست ، بلکه بیشتر ناظر به حق الزحمه و یا پاداش به موسسان باشد . به علاوه به شرحی که قبلا گذشت ماده 93 هیچ نسبتی با سهم موسس نداشته و به گروه بندی سهام طبق اساسنامه مربوط می گردد. درنتیجه ، در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 سهمی به نام موسس پیش بینی نشده است .

     

    بند چهارم :واگذاری سهام

    تشریفات و شکل واگذاری سهام شرکتهای سهامی همیشه از مباحث مهم در حقوق شرکتهای به شمار می رود که همچنان نیازمند موشکافی و بررسی است . واگذاری سهام این شرکتها، مقید به رعایت قالب خاصی از عقود نبوده و ممکن است درروابط میان طرفین در هر شکلی از اشکال عقود معین یا غیر معین منعکس یابد . هر یک از عقود، مصالحه، بیع ، معاوضه ، هبه یا قرارداد برآمده از ماده 10قانون مدنی می توانند قالب توافق برای واگذاری سهام را شکل دهند.

    با این حال به نظر می رسد ، شکل توافق و مبادله اراده طرفین واگذاری سهام به هیچ وجه مورد نظر قانون گذار نبوده ، بلکه وجود شرایط ماهوی به نحو منعکس در ماده 190 قانون مدنی و رعایت تشریفات مربوط به انتقال ، به شرحی که خواهد آمد ، کفایت می کند.

    در حالی که در دیگر شرکتهای تجاری برای واگذاری سهم الشرکه در قانون تجارت قید و بندهایی مقرر شده ، داد و ستد سهام در شرکت سهامی فارغ از هر گونه شرطی است. چنین ویژگی در شرکت در عین حال که امتیازی مهم به شمار رفته که موجب گرایش صاحبان سرمایه به سرمایه گذاری رد شرکت سهامی می گردد، اشخاصی را که مایل به شراکت رد رابطه ای بسته با مناسبات خانوادگی یا دوستانه هستند ، به گزینش گونه دیگر از شرکتهای بازرگانی وامی دارد.

    سهولت واگذاری سهام در شرکت سهامی، با ماهیت این شرکت سازگاری کامل دارد . چرا که در شرکت مزبور ،مجامع و یا هیئت مدیره هیچ نقشی در واگذاری سهام ایفا ننموده و موافقت آنها برای واگذاری سهام ضرورت ندارد .با این حال در ماده 41 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 استثنایی بدین شرح مشاهده می شود :

    "در شرکتهای سهامی عام نقل انتقال سهام نمی تواند مشروط به موافقت مدیران شرکت یا مجامع عمومی صاحبان سهام بشود ."

    از مفهوم مخالف ماده بالا بر می آید که در شرکتهای سهامی خاص نقل و انتقال سهام می تواند مشروط به موافقت مدیران شکرت یامجامع عمومی صاحبان سهام بشود. ممنوعیت مربوط به درج شرط موافقت مدیران یا مجامع راجع به شرکتهای سهام عام به این دلیل است که سهام این نوع شرکتهای معمولا در بازار بورس عرضه میشود .مشروط ساختن انتقال آن به موافقت مدیران یا سهامداران با فلسفه ایجاد بازار بورس و امکان عرضه سهام در این بازار تعارض دارد . افزون بر آن ، و نیز اینکه تعداد سهامداران این نوع شرکت زیاد بوده ، تجویز چنین شرطی مشکلات فراوانی را برای سهامداران ایجاد می نماید .

    ممکن است ایراد شود که منع واگذاری سهام باقید ساختن آن به موافقت یکی از ارکان شرکت (مجمع ، هیئت مدیره ) با حقوق مالکانه سهامداران تعارض داشته و در صورت تمایل سهامداری به واگذاری سهام خود و مخالفت شرکت به انجام این امر و خودداری دیگر شرکا از خرید سهام سهامدارمزبور، باید به صاحب سهم مورد بحث امکان مراجعه به مرجع قضایی جهت واگذاری سهام خود را داد.

    بدین ترتیب که سهامدار متقاضی واگذاری ، ضمن معرفی شخص علاقه مند به خرید سهام به دادگاه تنفیذ توافق میان خود و یا الزام شرکت به موافقت با واگذاری را درخواست نماید.

    در پاسخ به این ایراد باید گفت که لزوم موافقت شرکت به نحو مذکور در اساسنامه ، مستند به تجویز قانون گذار صورت گرفته و دارای مبنای قانونی است . به علاوه ، سهامداران با آگاهی به مفار اساسنامه و آثار آن ، عضویت در شرکت را پذیرفته اند. در نتیجه حکم به دخالت دادگاهها رد این رابطه ، موجب بی اثر شدن هدف مقرره قانونی و نیز بی توجهی به اراده سهامداران به شمار می رود. لذا ، رد صورت مخالف شرکت با واگذاری سرمایه یکی از شرکا، مادام که اساسنامه شرکت ناظر به این بند بازبینی و اصلاح  نگردیده ، هر گونه توافقی به واگذاری از سوی هر سهامدار با شخص ثالث نسبت به شرکت هیچ گونه اثر قانونی ندارد.

    علی رغم تجویز قانون گذار به امکان محدودیت برای واگذاری سهام در شرکت سهامی خاص ، به نظر می رسد مواردی وجود داشته باشد که امکان محدود ساختن واگذاری سرمایه به رضایت مجامع یا مدیران متصور نباشد. روشن ترین  نمونه از این دست ، وجود سهم بی نام در شرکت سهامی است که وضع هر گونه قید و شرط در راه دادو ستد آسان این گونه سهام با فلسفه وجودی آن ناهمخوان است .در نتیجه با توجه به تعریف مقنن از سهم بی نام که در عین حال بیانگر اوصاف ذاتی چنین سهمی است ، باید هر گونه محدودیت یا ممنوعیت جهت انتقال آن ، با بی اعتنایی برخورد نمود و چنین قیدی را بی اثر به شمار آورد .

    مورد دیگر که بامحدودیتها و شروط مقرر در اساسنامه جهت واگذاری سهام تحت تاثیر قرار نمی گیرد ، انتقال قهری اعم از انتقال از طریق ارث و یا به حکم مراجع قضایی است . مقررات ارث عمدتا آمره و الزام آور بوده و هیچ عهد و پیمانی ، خواه به شکل قراردادهای معمول و یا اساسنامه شرکت ، نمی تواند مقررات مزبور را از اثر تهی سازد . بنابراین ، نمی توان در اساسنامه انتقال مالکیت از طریق ارث را منوط به رضایت دیگر سهامداران و یا موافقت مدیران نمود. با این حال ، به نظر می رسد با تمسک به مفهوم مخالف ماده 41 مورد بحث ، بتوان به موجب اساسنامه امکان انحلال شرکت از سوی هر یک از سهامداران یا دارندگان بخش  معینی از سهام را در صورت ورود قهری سهامداران ، به رسمیت شناخت.

    برخی ممکن است واگذاری مالکیت در اجرای رای صادره از سوی دادگاهها را قهری به شمار نیاورند. و در نتیجه ، در این مورد رضایت دیگر سهامداران را ضروری بدانند . از آنجا که اساسنامه شکرت به عنوان پیمانی برآمده از اداره اشخاص حقوقی خصوصی نمی تواند مانع از اعمال حقوق اشخاص ثالث که از سوی مراجع قانونی و حاکمیتی به رسمیت شناخته شده ، گدد ، در نتیجه انتقال مالکیت از این رهگذر را باید از مصادی انتقال قهری محسوب داشت.

    واگذاری سهام بر حسب اینکه بانام یا بی نام باشند ، مشمول احکام و تشریفات متفاوتی هستند . سهام بی نام همانند هر سند بی نام دیگر ، سند در وجه حامل به شمار آمده و چنین سندی نزد هر کس که باشد ، از آن اوست . ماده 39 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 حکم بالا را درباره سهم بی نام حاکم دانسته است . مطابق ماده مزبور:

    "سهم بی نام به صورت سند در وجه حامل تنظیم و ملک دارنده آن شناخته می شود مگر خلاف آن ثابت گردد. نقل وانتقال این گونه سهام به قبض و اقباض به عمل می آید.

    گواهینامه موقت سهام بی نام درحکم سهام بی نام است و از لحاظ مالیات بر درآمد مشمول مقررات سهام بی نام می باشد ."

    در نتیجه تا هنگامی خلاف حکم مزبور به اثبات نرسیده ، متصرف سهم بی نام مالکیت چنین سندی به شمار می رود . علی رغم اهمیت چشمگیر امتیاز سهام بی نام ، یعنی نقل وانتقال آسان آن ، ایرادات قابل تاملی به چنین مزیتی از نقطه نظر اقتصادی و گروههای هوادار مبارزه با پولشویی وارد است . چرا که اشخاص و گروههای ذی نفوذ و سازمانهای درگیر در دادو ستد های غیر قانونی، از طریق خرید سهام بی نام ، به آسانی دارایی ناروای خود را از دسترس بازبینی نهادهای بازرسی و بستانکاران دور نگه می دارند.این ایراد ، اگرچه در روند قانون گذاری ایران بی تاثیر نبوده است  ، لکن ، نبایستی اثر تعیین کننده بر موجودیت چنین سهامی داشته باشد . چرا که در این صورت و به طریق اولی بایستی از صدور اوراق مشارکت که بی نام بودن آنها از انگیزه های جذب خریداران و سرمایه گذاران این گونه اوراق است ، جلوگیری گردد. در حالی که چنین اقدام، موجب از دست دادن بخش مهمی از سرمایه های قابل جذب در این حوزه خواهد شد .

    در مقابل ، واگذاری و داد و ستد سهام بانام نیازمند رعایت تشریفات و مقرراتی است که در ماده 40 لایحه به شرح زیر پیش بینی شده است :

    "انتقال سهام بانام باید در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد و انتقال دهنده یا وکیل یا نماینده قانونی او باید انتقال را در دفتر مزبور امضا کند .

    در موردی که نمامی مبلغ اسمی سهم پرداخت نشده است نشانی کامل انتقال گیرنده نیز در دفتر ثبت سهام شرکت قید و به امضای گیرنده یا وکیل یا نماینده قانونی او رسیده و از نظر اجرای تعهدات ناشی از نقل انتقال سهم معتبر خواهد بود. هر گونه تغییر اقامتگاه نیز باید به همان ترتیب به ثبت رسیده و امضا شود.هر انتقالی که بدون رعایت شرایط فوق به عمل آید از نظر شرکت و اشخاص ثالث فاقد اعتبار است "

    در ارتباط با این ماده و آثار حقوقی آن چند نکته نیازمند یادآوری است :

    نخست آنکه ، با توجه به تحلیل واگذاری سهام و شکل آن که  در مقدمه همین بحث آمد، و اینکه قانون گذار به جای تعیین قالب حقوقی خاصی برای این منظور ، مراعات شرایط مقرر در ماده 40 مرقوم را ضروری دانسته ، صرف رعایت شرایط شکلی مورد نظر قانون گذار موجب اعتبار واگذاری سهام است . به دیگر سخن ، صرف امضای واگذارنده سهام در دفتر ثبت سهام جهت اعتبار واگذاری سرمایه کافی بوده و ذکر نوع عقد قرار داد که مبنای توافق اولیه بوده ، شرط اعتبار چنین عمل حقوقی به شمار نمی رود . به همین جهت و با ملاحظه تعریف عقود تشریفاتی ، باید بتوان واگذاری سهام با نام را عقدی تشریفاتی به حساب آورد.

    نکته دوم ، ایراد مهمی است که در همین رابطه به چشم می آید و آن عدم لزوم امضای انتقال گیرنده در دفتر ثبت سهام است . چرا که قانون گذار به مبنای واگذاری و شکل توافق توجه نداشته ، و صرفا امضای واگذارنده را شرط لازم و کافی ، البته با فرض رعایت شرایط ماهوی مذکور در ماده 190 قانون مدنی ، می داند . به همین جهت شیوه واگذاری سهام بانام به نحوی که در ماده 190 قانون مدنی ، می داند  به همین جهت شیوه واگذاری سهام بانام به نحوی که در ماده 40 مقرر گردیده بیشتر به اعمال حقوقی یکطرفه نزدیک است .علاوه بر ایراد بالا ، این نحوه از انتقال سهام ممکن است شخصی را بر خلاف میل وی و بدون آگاهی در جرگه سهامداران درآورد . سوالی که باید در این رابطه مورد توجه و پاسخگویی قرار گیرد ، آن است که حدود این بی اعتباری با کجاست ؟ آیا عمل واگذاری سهام بانام مثلا درقالب سند صلح ، هبه و... بدون انعکاس در دفتر ثبت سهام ، مطلقا بی اعتبار و باطل است ؟اگر شخصی سهام یکی از سهامداران شرکت سهامی را به موجب قراردادی خریداری نماید و سهامدار واگذارنده از تعهد خود به امضای دفتر ثبت سهام خودداری ورزد چه حقوقی برای چنین خریداری نسبت به سهام متصور است ؟

    با توجه به بخش آخر ماده 40 مورد بحث ، ردپاسخ به پرسش بالا دو رابطه را بایستی تفکیک نمود:نخست ،رابطه میان انتقال گیرنده از یک سو و شرکت واشخاص ثالث از سوی دیگر و دوم، رابطه میان انتقال گیرنده و انتقال دهند . در مورد رابطه میان انتقال گیرنده و شرکت و اشخاص ثالث باید یاد آور شد که به صراحت عبارت مندرج در آخر ماده 40، واگذاری سهام فاقد اثر بوده شرکت انتقال گیرنده را دارنده سهام نمی شناسد . به علاوه اشخاص ثالث حقوق احتمالی خود را نسبت به چنین سهامی به اعتبار واگذارنده سهام (مالک قانونی ) و نه انتقال گیرنده اعمال خواهند نمود .برای مثال چنانچه شخصی از سهامدار شرکتی طلبی داشته باشد که باحکم مراجع قضایی یا اجرایی (مانند اجرای ثبت ) در مرحله اجرا باشد ، واز جمله اموال معرفی شده جهت اجرا،سهام سهامدار مزبور باشد و بعدا شخصی مدعی خرید این سهام با قرارداد خصوصی وبدون انعکاس در دفتر ثبت سهام باشد ، به حکم قسمت پایانی ماده 40 ادعای چنین ثالثی نباید در روند اجرای نسبت به سهام مورد خللی وارد سازد . حتی اگر ثابت شود ، واگذاری سهام واقعا بر مبنای توافق میان واگذارنده و انتقال گیرنده و با وجود اراده واگذاری صورت گرفته ، این امر نسبت به ثالث(ذینفع عملیات اجرایی نسبت به سهام ) و حقوق وی هیچ گونه اثری نخواهد داشت .

    در خصوص وضعیت دوم ، یعنی رابطه میان انتقال گیرنده وانتقال دهنده ، به نظر می رسد که قانون گذار با محدود نمودن اثر بی اعتباری انتقال سهام بدون رعایت مفاد ماده 40 نسبت به "شرکت و اشخاص ثالث" به روشنی بر آن بوده تا آثار اراده طرفین (واگذارنده و انتقال گیرنده) ، را میان خود ایشان به رسمیت بشناسد . به همین جهت پس از توافق به انتقال هیچ دخل و تصرف حقوقی از سوی واگذارنده نسبت به سهام بدون رضایت انتقال گیرنده به این بهانه که مقررات ماده 40 مراعات نشده ، مجاز نیست . در غیر این صورت ممکن است تصرفات حقوقی واگذارنده مشمول عناوین کیفری واز جمله کلاهبرداری بوده و قابل تعقیب باشد . در نتیجه و در صورت خودداری واگذارنده به امضای دفتر ثبت سهام، انتقال گیرنده می تواند با مراجعه به دادگاه ، الزام واگذارنده را به انجام این کار خواستار گردد.

    به حکم قسمت دوم همان ماده ، چنانچه تمامی مبلغ اسمی سهام پرداخت نشده باشد ، نشانی کامل مالک جدید نیز باید در دفتر ثبت سهام قید و به امضای وی یا نماینده قانونی او برسد . این پیش بینی به دلیل اینکه با انتقال این گونه سهام پرداخت مبلغ پرداخت نشده بر عهده انتقال گیرنده است ، ضروری و منطقی به نظر می رسد . به نظر میرسد این قسمت از ماده 40 را بایستی با ماده 34 جمع نمود که مقرر می دارد :

    "کسی که تعهد ابتیاع سهمی را نموده مسئول پرداخت تمام مبلغ اسمی آن می باشد و در صورتی که قبل از تادیه تمام مبلغ اسمی آن را به دیگری انتقال دهد بعد از انتقال سهم دارنده سهم مسئول پرداخت بقیه مبلغ اسمی آن خواهد بود ."

    در غیر این صورت پیش بینی بخش آخر ماده 40 بیهوده به نظر می رسد.

    شایان ذکر است که علی رغم آمره بودن مفاد ماده 40 و به ویژه ضمانت اجرای پیش بینی شده یعنی بی اعتباری نقل و انتقال سهام، در بسیاری از شرکتها دفتر ثبت سهام وجود ندارد و واگذاری سهام با توافق طرفین و انعکاس در صورتجلسات مجامع مستند می گردد. این امر تا کنون به طور موثر مورد تعرض مراجع ذی ربط نیز قرار نگرفته است .

     

     

    مبحث دوم : اوراق مشارکت – اوراق قرضه   

    صدور اوراق قرضه یا اوراق مشارکت با هدف سرمایه گذاری و جلب نقدینگی اشخاص صورت می گیرد . صرف نظر از ماهیت و آثار متفاوت آنها، هدف هر دو عبارت از جذب نقدینگی به منظور سرمایه گذاری است. به همین دلیل توصیف این اوراق به عنوان اوراق سرمایه گذاری ، توصیف مناسبی به نظر می رسد.

    معمولا شرکتها در مواجه با بحران مالی مبادرت به انتشار اوراق قرضه می نمایند تا از تشریفات دست و پا گیر و بهره های سنگین دریافت وام از بانکها پرهیز نمایند . دارندگان این اوراق تنها بستانکار شرکت محسوب می گردندو هیچ حقی علاوه بر بهره معین و استرداد اصل مبلغ بر شرکت ندارند و همچنین نمی توانند در اداره شرکت دخالتی داشته باشند.

    با پیر وزی انقلاب اسلامی و حاکمیت احکام شرعی در حوزه های مختلف ، ورق قرضه و بهره متعلق به آن از مصادیق معاملات ربوی تعبیر و خلاف شرع شناخته شد . پس از سالها بحث و بررسی ، با توجه به نیاز دولت به استفاده از وجوه نقدی مردم در سرمایه گذاریهای مستقیم ، سرانجام مفهوم اوراق مشارکت با ویژگی های متفاوت خود از اوراق قرضه وارد نظام قانون گذاری ایران گردید.لذا ، در این مبحث به بررسی و تجزیه و تحلیل اوراق مشارکت در صورت لزوم ضمن اشاره به اوراق قرضه می پردازیم . تا آنجا که به بحث حاضر یعنی شرکتهای سهامی مربوط می گردد، در قانون تجارت 1311 هیچ نامی از اوراق سرمایه گذاری (اوراق قرضه )به میان نیامده بود . لکن ، بخش مهمی از لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به این اوراق اختصاص یافت به نحوی که مواد 51 تا 71 لایحه مزبور ناظر به اوراق قرضه است .

    پس از استقرار حکومت جمهوری اسلامی و بر اساس دیدگاه فقهی ، به ویژه با تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1362، امکان صدور اوراق قرضه برای نهادهای عمومی یا خصوصی واز جمله شرکتهای سهامی از میان رفت

    اظهار نامه نظر مورخه 24/2/1374 شورای نگهبان در پاسخ به استعلام رئیس مجلس در خصوص مصوبه هیئت وزیران به تجویز چاپ و نشر اوراق قرضه جدید از سوی وزارت امور اقتصادو دارایی به استناد ماده 12 قانون انتشار اسناد خزانه و اوراق قرضه 1348 به شرح زیر ، آخرین امید به صدور و انتشار اوراق قرضه را از میان برد:

    "1.تصویبنامه مذکور چون مستند به ماده 12 قانون انتشار اسناد خزانه و اوراق قرضه مصوب سال 1348 و منوط به رعایت ضوابط مربوط و ترتیبات مذکور در آن قانون است و آن ماده اخذ بهره بر اوراق قرضه را جایز دانسته است خلاف موازین شرعی شناخته شد."

    حذف راهکار انتشار اوراق قرضه به عنوان یکی از شیوه های بسیار کارساز سرمایه گذاری ، نارسایی کوچکی نبود تا از دید دست اند کاران اقتصاد ملی دور بماند. لذا ، رایزنیهای جامعه حقوقی –فقهی با مدیرن حوزه اقتصاد منجر به معرفی نهاد نوینی به نام اوراق مشارکت گردید. این مفهوم برای نخستین بار به موجب قانون برنامه پنج ساله دوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران در سال 1373 در پهنه نظام حقوق ایران پدیدار گشت.

    بند الف تبصره ماده 85 در حقیقت انتشار این گونه ارواق را اجازه می داد ، که به موجب آن :

    "به وزارت مسکن و شهر سازی اجازه داده می شود برای تجهیز سرمایه در بخش مسکن از طریق بانک مسکن به انتشار و فروش اوراق مشارکت مسکن اقدام نماید."

    آیین نامه اجرایی تبصره یاد شده در سال 1374 از تصویب هیئت وزیران گذشت.

    پس از آن و تا سال 1376، در مقررات پراکنده قانونی و از آن میان قانون بودجه سال 1375،  قانون بودجه سال 1376  ، مجوز های موردی جهت انتشار اوراق مشارکت برای برنامه های خاص داده شد ، که بیانگر گرایش فزاینده قانون گذار به پذیرش این نهاد بود . با توجه به ضرورت در پیش گرفتن سیاست یکدست و تعیین تکلیف این شیوه از سرمایه گذاری ، سرانجام قوه مقننه لایحه پیشنهادی دولت را در سال 1376 با عنوان "قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت" در برگیرنده 13 ماده به تصویب رسانید. در اجرای ماده 12 قانون مزبور ، آیین نامه اجرایی آن یک سال بعد مشتمل بر 38 ماده از تصویب هیئت وزیران گذشت و تا کنون حاکم بر انتشار این گونه اوراق است.

    در نتیجه از آنجا که با توجه به وضع قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 1376 ، اوراق قرضه از چهار چوب مفاهیم حقوقی کشور حذف و بسیاری از مقررات مربوط به اوراق قرضه بر مبنای نظرات شورای نگهبان ، نسخ گردیده است ، از بررسی احکام ناظر به اوراق قرضه صرف نظر و به تعریف و توصیف اوراق مشارکت بر مبنای مقررات قانون یاد شده و آیین نامه اجرایی آن مصوب 1377 هیئت وزیران پرداخته ، و در صورت ضرورت به برخی مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ناظر به اوراق قرضه ، به ویژه درمقام مقایسه با قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت اشاره خواهد شد.

     

    بند اول :تعریف اوراق مشارکت

    برای نخستین بار در بند "ب"تبصره 85 قانون برنامه پنج ساله دوم توسعه اقتصادی ، اجتماع ی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران درسال 1373، اوراق مشارکت به شرح زیر تعریف گردید :

    "اوراق مشارکت، اوراق بهاداری است که به قیمت اسمی مشخصی منتشر می شود و به سرمایه گذارانی که قصد مشارکت در اجرای طرحهای زیر بنایی، تولیدی و ساختمانی را دارند به فروش می رسد . خریداران این اوراق به نسبت قیمت اسمی در سود حاصل از اجرای طرح مزبور شریک خواهند شد ."

    قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت تلاش نمو تا تعریف کامل تری را به دست دهد. به موجب ماده 2 آن قانون ، اوراق مشارکت چنین تعریف شده است :

    "اوراق مشارکت، اوراق بهادار بانام و بی نام است که به موجب این قانون به قیمت اسمی مشخص برای مدت معین منتشر می شود و به سرمایه گذارانی که قصد مشارکت دراجرای طرحهای موضوع ماده 1 را دارند واگذار میگردد. دارندگان اوراق به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت در سود حاصل از اجرای طرح مربوط شریک خواهند بود ."

    همان گونه که ملاحظه می گردد، در تعریف بالا بر خلاف اوراق قرضه ، به سود حاصل از مشارکت و نه بهره اشاره شده است . آیین نامه اجرایی همان قانون در ماده 1 ضمن تکمیل تعریف بالا اشخاص مجاز به انتشار اوراق مشارکت را مشخص نموده است ، که علاوه بر دولت ، شهرداریها ، نهادهای عمومی و عام المنفعه ، شرکتهای سهامی عام و خاص و تعاونی نیز مجاز به انتشار اوراق مشارکت هستند.

    چنانچه تعریف اوراق قرضه به نحو منعکس در ماده 52 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 مورد مداقه قرار گیرد ، تفاوتهای دو مفهوم اوراق مشارکت و اوراق قرضه و پافشاری شورای نگهبان به عدم تطبیق آثار اوراق قرضه با شرع آشکار گردیده ، و حذف نهاد اخیر از نظام حقوقی ایران قابل درک می نماید. طبق ماده 52 مرقوم :

    "ورقه قرضه ، ورقه قابل معامله ای است که معرف مبلغی وام است با بهره معین که تمامی آن یا اجزای آن در موعد یا مواعد معینی باید مسترد گردد."

    همان گونه که به روشنی از مقایسه دو مفهوم بالا بر می آید، در اوراق مشارکت نقش و مشارکت سرمایه گذار عنصر بنیادین این عمل حقوقی که معمولا به مضاربه نزدیکی بیشتر دارد، به شمار می رود. در حالی که در تعریف اوراق قرضه سرمایه گذار نقش وام دهنده و شرکت پذیرنده سرمایه ، طرف وام گیرنده تلقی می گردند. اختلاف مزبور ، در واقع دو عمل حقوقی کاملا متفاوت با آثار خاص خود را به نمایش می نماید.

    وجه ممیزه دیگر اوراق قرضه از اوراق مشارکت که موجب دخالت و اظهار نظر شورای نگهبان گردید، استحقاق سرمایه گذاران به دریافت بهره در رابطه نخست که با مفهوم ربا یکسان دانسته شده، و در مقابل دریافت سود مشارکت توسط ارباب سرمایه در عمل حقوقی نوع دوم ، است . تفاوت مهم دیگر این دو تاسیس حقوقی و دگرگونی ایجاد شده با تصویب قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، گسترش ناشرین به ویژه به شرکتهای سهامی خاص و تعاونی است . در حالی که به تجویز ماده 51 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 تنها شرکت سهامی عام می تواند تحت شرایط مندرج در این قانون اوراققرضه منتشر کند ، در بخش دوم ماده یک آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، علاوه بر نهادهای عمومی غیر دولتی و موسسات عام المنفعه و شرکتهای وابسته به آنها، شرکتهای سهامی خاص و تعاونی تولید نیز مجاز به انتشار اوراق مشارکت شناخته شدند . تجویز این امتیاز برای شرکتهای سهامی خاص حقوق خصوصی و شرکتهای تعاونی تولید، اگرچه درنگاه اول دگرگونی بسزایی در رونق اقتصادی اشخاص حقوق خصوصی به شمار می آید ، لکن با منطق انتشار این اوراق که برای اهداف کلان اقتصادی و سرمایه گذاریهای بزرگ سازگاری ندارد.

     

    بند دوم :شرایط انتشار اوراق مشارکت

    در قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و یا آیین نامه اجرایی آن ، بخشی مشخصی تحت عنوان شرایط انتشار این اوراق تعیین نگردیده است ، لکن با بررسی مقررات قانون مزبور و ملاحظه برخی مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 که همچنان دارای اعتبار به نظر می رسد شرایط ذیل را می توان بر شمرد،

    1-تصویب مجمع عمومی فوق العاده و یا تجویز اساسنامه:تصمیم به انتشار اوراق قرضه یا مشارکت ، همیشه از اختیارات مجمع عمومی فوق العاده به شمار می رفته و در مواردی با ذکر در اساسنامه تجویز می شده است . ماده 56 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 مرجعیت اساسنامه و مجمع را به روشنی بیان می دارد :

    "هرگاه انتشار اوراق قرضه در اساسنامه شرکت پیش بینی نشده باشد . مجمع عمومی فوق العاده صاحبان سهام می تواند بنا به پیشنهاد هیئت مدیره انتشار اوراق قرضه را تصویب و شرایط آن را تعیین کند. اساسنامه و یا مجمع عمومی می تواند به هیئت مدیره شرکت اجازه دهد که طی مدتی که از دو سال تجاوز نکند یک یا چند بار به انتشار اوراق قرضه مبادرت نماید ."

    با توجه به آنکه قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، قانونی کلی ناظر بر این اوراق به شماررفته و در مقام ورود به جزئیات و تعیین مراجع ذی صلاح در نهادها و اشخاص حقوقی متعدد برای اتخاذ تصمیم به انتشار اوراق مشارکت نبود ، به همین دلیل حسب مورد در آیین نامه اجرایی خود و به ویژه مواد 30 و 31 به مجمع فوق العاده اشاره نموده است .

    به هر حال، تصمیم به انتشار این گونه اوراق از تصمیمات خاصی است که در سکوت اساسنامه ، در صلاحیت انحصاری مجمع عمومی فوق العاده قرار دارد.

    همان گونه که از بخش دوم ماده 56 بالا بر می آید، اساسنامه و یا مجمع مزبور ممکن است اجازه انتشار اوراق مشارکت را به هیئت مدیره شرکت سهامی اعطا نمایند . در حقیقت ، هیئت مدیره صلاحیت تصمیم گیری در اصل انتشار این اوراق را ندارد ، بلکه اختیار انجام این کار از سوی مراجع ذی صلاح (اساسنامه، مجمع عمومی فوق العاده ) به آن هیئت داده می شود .

    توجیه فنی – اقتصادی و مالی:به موجب ماده 5 و نیز ماده 4 آن قانون گزارش توجیه فنی – اقتصادی و مالی طرحهای مشمول قانون که از طرف متقاضیان باتایید عامل (به موجب ماده 1 آیین ، منظور از عامل بانک کارگزار انتشار اوراق و پرداخت سود است ) به بانک مرکزی ارائه می شود و در صورت تایید گزارش توجیهی مزبور،بانک مرکزی اجازه انتشار اوراق مشارکت را ظرف مدت یک ماه صادر می کند.

    3-تناسب میزان (سقف) اوراق مشارکت قابل انتشار با خالص دارایی ناشر:دارایی شخص ناشر (شرکت سهامی متقاضی انتشار اوراق) به موجب تبصره 3 ماده 3 قانون مزبور، باید با میزان اوراق مشارکت قابل انتشار برای طرحهای مورد نظرمتناسب باشد . حداکثر میزان اوراق مشارکت قابل انتشار در سال با توجه به سیاستهای پولی و مالی کشور توسط شورای پول و اعتبار تعیین و اعلام می گردد.

    گفتنی است ، که ارتباط معیارهای مربوط به این سیاستها در قانون مورد بحث و آیین نامه اجرایی آنها با شرکتهای غیر دولتی تعریف نشده است . به نظر می رسد ملاحظه سیاستهای پولی و مالی بیشتر در ارتباط با شرکتهای دولتی و نهادهای مالی دارای ردیف در بودجه سالیانه کشور باشد . با این حال بر پایه استانداردهای حسابداری می توان تناسب میزان اوراق مشارکت قابل انتشار با خالص دارایی ناشر را تعیین نمود.

    به علاوه ، طبق ماده 8 آیین نامه اجریی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، حداقل سهم الشرکه که شرکت سهامی در هر طرح و میزان اوراق مشارکت قابل انتشار برای طرحهای مربوطه با توجه به وضع مالی شرکت ناشر و توسط بانک مرکزی تعیین می گردد.

    4-تضمین باز پرداخت اصل و سود متعلق در سر رسید های مقرر در اوراق مشارکت:به موجب ماده 5 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ،  شرکت سهامی ناشر مکلف است تضمین کافی به باز پرداخت اصل مبلغ و سودحاصل در سر رسید های مذکور در اوراق مشارکت را به بانک کارگزار ارائه نماید . به حکم ماده 4، این تضمین باید به بانک کارگزار و قبل از صدور مجوز انتشار اوراق ارائه و تسلیم شود.

    در صورت خودداری و یا ناتوانی شرکت سهامی  ناشر از انجام تعهد مزبور، بانک کارگزار مکلف خواهد بود تا از محل تامین مزبور به انجام تعهدات ناشر اقدام نماید.

    شایان یاد آوری است که مطابق ماده 12 آیین نامه اجرایی قانون مزبور، تشخیص کافی و متناسب بودن تضمین ، با بانک مرکزی است .

    5-دیگرشرایط (شرایط خاص):قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آیین نامه اجرایی آن ، شرایط را برای انتشار این اوراق توسط خاص شرکتهای سهامی پیش بینی نکرده اند. این در حالی است که ماده 55 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، شرایط خاص دیگری از جمله پرداخت کلیه سرمایه ثبت شده شرکت ، گذشت حداقل دو سال از تاریخ ثبت شرکت و تصویب دو ترازنامه مالی شرکت در مجمع عمومی عادی را پیش بینی نموده است . مطابق ماده بالا:

    "انتشار اوراق قرضه ممکن نیست مگر وقتی که کلیه سرمایه ثبت شرکت تادیه شده و دو سال تمام از تاریخ ثبت شرکت گذشته و در  ترازنامه آن به تصویب مجمع عمومی رسیده باشد"

    حال پرسشی که مطرح می گردد عبارت از این است که آیا تصویب قانون نحوه مشارکت به معنای نسخ کلیه مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 راجع به اوراق قرضه است و یا آنکه نسخ این مقررات تنها در صورت برخورد با مفاد برخی از مقررات قانون نخست است ، به ویژه آنکه قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت درخصوص نسخ مقررات لایحه اصلاحی ساکت است   ؟

    باید گفت ، قانون مزبور تا آنجایی ناسخ مقررات لایحه یاد شده است که با احکام آن تعارض داشته باشد و در غیر این صورت و به عنوان قاعده و در نبود نص صریح درقانون جدید ، حکم به نسخ کلیه مقررات لایحه اصلاحی ناظر به اوراق قرضه، بدون توجیه به نظر می رسد . لذا علاوه بر شرایط مقرر در قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، سه شرط اخیر نیز باید رعایت گردند.

    پرسش دیگر آنکه ، آیا با فرض الزام به رعایت شرایط مذکور درماده 55 مرقوم ، این الزام صرفا متوجه شرکتهای سهامی عام است و یا آنکه شامل شرکتهای سهامی خاص نیز می گردد؟پرسش مطروحه از این جهت اهمیت می یابد که تجویز انتشار اوراق مشارکت برای شرکتهای سهامی خاص از ابداعات قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت است و در نتیجه لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 در این خصوص نمی توانسته متضمن حکمی باشد .

    پاسخ به این پرسش از دو دیدگاه قابل ارائه است : نخست آنکه ، با توضیحاب بالا و افزون عنوان شرکتهای سهامی خاص در ردیف شرکتهای مجاز به انتشار اوراق مشارکت ، شرایط مزبور در ارتباط با شرکت های سهامی عام خصوصیتی ندارد تا شرکتهای سهامی خاص را از رعایت آنها معاف بدانیم . چه بسا اگر در کنار شرکتهای سهامی عام ، شرکتهیا سهامی خاص نیز مجاز به انتشار چنین اوراقی مطابق لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347بودند، شرایط سه گانه مورد بحث نسبت به هر دو شرکت به طور یکسان اعمال می گردید . بر اساس دیدگاه دوم ، می بایست نص قانون را مراعات و از تعمیم مقررات قانونی بر موضوعات خارج از حکم خودداری ورزیم . اگرچه دیدگاه نخست با منطق حقوقی سازگارتر به نظر می رسد ، لکن نظام حقوقی ما، به عنوان نظام موضوعه ، تاب پذیرش چنین تفسیری را ندارد.

     

    بند سوم : شیوه انتشار اوراق مشارکت

    همان گونه که گفته شد، شرکت سهامی در صورتی می تواند اقدام به در خواست انتشار اوراق مشارکت بنماید که این امر در اساسنامه پیش بینی شده باشد ، در غیر این صورت مجمع عمومی فوق العاده شرکت باید این پیشنهاد را به تصویب برساند. اساسنامه یا مجمع مزبور می تواند به هیئت مدیره اجازه انتشار این اوراق را تا مدت 2سال در یک یا چند نوبت اعطا نماید .

    عملی نمودن تصمیم به انتشار اوراق مشارکت باید با رعایت مفاد ماده 57 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 صورت پذیرد:

    "تصمیم راجع به فروش اوراق قرضه و شرایط صدور و انتشار آن باید همراه با طرح اطلاعیه انتشار اوراق قرضه کتبا به مرجع ثبت شرکتها اعلام شود . مرجع مذکور مفاد تصمیم را ثبت و خلاصه آن را همراه با طرح اطلاعیه انتشار اوراق قرضه به هزینه شرکت در روزنامه رسمی آگهی خواهد نمود.

    تبصره :قبل از انجام تشریفات مذکور در ماده فوق هر گونه آگهی برای فروش اوراق قرضه ممنوع است "

    این آگهی که به امضای دارندگان امضای مجاز شرکت می رسد، باید متضمن نکات زیر باشد :

    موضوع شرکت.

    نام شرکت .

    شماره و تاریخ ثبت شرکت .

    مرکز اصلی شرکت

    مدت شرکت

    مبلغ سرمایه شرکت و تصریح به اینکه کلیه آن پرداخت شده است.

    در صورتی که شرکت سابقا اوراق قرضه صادر کرده است مبلغ و تعداد و تاریخ صدور آن و تضمیناتی که احتمالا برای باز پرداخت آن در نظر نگرفته شده است و همچنین مبالغ باز پرداخت شده آن و در صورتی که اوراق قرضه سابق قابل تبدیل به سهام شرکت بوده باشد مقداری از آن گونه اوراق قرضه که هنوز تبدیل به سهم نشده است .

    در صورتی که شرکت سابقا اوراق قرضه موسسه دیگری را تضمین کرده باشد مبلغ و مدت و سایر شرایط تضمین مذکور .

    مبلع قرضه و مدت آن و همچنین مبلغ اسمی هر ورقه و نرخ بهره ای که به قرضه تعلق می گیرد و ترتیب محاسبه آن و ذکر سایر حقوقی که احتمالا برای اوراق قرضه در نظر گرفته شده است و هنچنین موعد یامواعد و شرایط باز پرداخت اصل و پرداخت بهره و غیره ودرصورتی که اوراق قرضه قابل باز خرید باشد و شرایط ترتیب باز خرید.

    تضمیناتی که احتمالا برای اوراق قرضه در نظر گرفته شده است.چ

    اگر اوراق قرضه قابل تعویض به سهام شرکت یا قابل تبدیل به سهام شرکت باشد مهلت و سایر شرایط تعویض یا تبدیل .

    خلاصه گزارش وضع مالی شرکت و خلاصه ترازنامه آخرین سال مالی آن که به تصویب مجمع عمومی صاحبان سهام رسیده است .

    پس از انتشار آگهی مذکور درماده 57، شرکت باید تصمیم مجمع عمومی و اطلاعیه انتشار اوراق قرضه را با قید شماره و تاریخ آگهی منتشر شده در روزنامه رسمی و همچنین شماره و تاریخ روزنامه رسمی که آگهی در آن منتشر شده است آگهی کند.

     

    بند چهارم :حقوق و مزایای اوراق مشارکت

    برای هر برگ بهادار مزایایی متصور است که مهم ترین این مزیت دریافت سود است اوراق مشارکت ، افزون بر مزیت گفته شده تحت شرایطی از امتیاز قابلیت تبدیل به سهام یا تعویض با سهام نیز بهره مند است .

    1-دریافت سود مشارکت :این ویژگی مهم ترین امتیاز این اوراق از دید سرمایه گذاران به شمار می رود. با ملاحظه مقررات ماده 7 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، دو نوع سود را می توان در این ارتباط تفکیک نمود:

    سود علی الحساب ، که تا پرداخت سود قطعی به خریداران این اوراق پرداخت می شود . این سود غیر قابل برگشت بوده و با توجه به مفاد قراردادهای منعقده میان شرکت ناشر و خریداران با فرض زیان دهی سرمایه گذاری، ناشر نمی تواندعلیه پذیره نویس دعوای استرداد نماید .

    در این خصوص سوال مهمی که مطرح می گردد، راجع به شرعی یا غیر شرعی بودن سودعلی الحساب و تضمین شده است . در نگاه نخست چنین  می نماید که با همان استدلالی که بهره اوراق قرضه با تفسیر شورای نگهبان غیر شرعی است ، سود تضمین شده علی الحساب نیز باید غیر شرعی به حساب آید. لکن با ملاحظه مقررات مربوط به مضاربه در قانون مدنی و تنقیح مناط از آن مقررات که به مضارب اجاره داده تا با تملیک بخشی از مال خود زیان مالک را بپوشاند و یا سودی مشخص را منظور دارد ، در مورد اوراق مشارکت نیز می توان با توسل به همین شیوه ایراد شرعی وارد را مرتفع ساخت.

    سود دیگری که به پذیره نویسان پرداخت می گردد ، سود مشارکت یا سود قطعی است که در سررسید و با توجه به سود واقعی حاصل از سرمایه گذاری پرداخت می شود. این سود ممکن است از سود علی الحساب بیشتر یا کمتر باشد ، که در حالت دوم سود پرداخت شده مسترد نمی شود.

    2-قابلیت تعویض یا تبدیل با سهام:به موجب ماده 6 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، "شرکتهای سهامی عام می توانند طبق این قانون اوراق مشارکت قابل تبدیل یا تعویض با سهام منتشر کنند" با توجه به آنکه در آخر همین ماده ، تعیین شرایط و نحوه انتشار این گونه اوراق مشارکت به آیین نامه اجرایی واگذار شده ، آیین نامه مزبور شرط عضویت در بازار بورس را برای چنین ناشرانی ضروری دانسته است . طبق ماده 28 آیین نامه اجرایی قانون مزبور همه شرکتهای سهامی مجاز به انتشار این نوع از اوراق مشارکت نیستند و تنها "شرکتهای سهامی عام پذیرفته شده در سازمان بورس اوراق بهادار با تایید قبلی سازمان مذکور و رعایت ضوابط مربوط می توانند اوراق مشارکت قابل تبدیل و تعویض با سهام منتشر نمایند."

    در ماده 61 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ، شرط مزبور به چشم نمی خورد:

    "اوراق قرضه مکن است قابل تعویض با سهام شرکت باشد دراین صورت مجمع عمومی فوق العاده باید بنا به پیشنهاد هیئت مدیره و گزارش خاص بازرسان شرکت مقارن اجازه انتشار اوراق قرضه افزایش سرماه شرکت را اقلا برابر با مبلغ قرضه تصویب کند."

    با توجه به تعریف جدیدی که ماده یک آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ارائه نموده ، تفاوت میان دو قانون در این رابطه قابل توجیه به نظر می رسد چرا که ماده یک مرقوم مقرر می دارد :

    "اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام اوراقی است که توسط شرکتهای سهامی عام منتشر و در سر رسید نهایی با سهام سایر شرکتهای پذیرفته شده رد سازمان بورس اوراق بهادار تعویض می شود."

    تعریف بالا مقررات مربوط به تعریف اوراق قابل تعویض در لایحه اصلاحی قانون تجارت را تحت تاثیر قرار داده و نسخ می نماید . چرا که به موجب لایحه یاد شده، اوراق مشارکت با سهام خود شرکت ناشر قابل تعویض بود درحالیکه حسب ماده 1 آیین نامه مورد بحث ، این اوراق با سهام سایر شرکتهای پذیرفته شده در سازمان بورس قابل تعویض است .

    با بررسیهای به عمل آمده و کسب سابقه از طریق دست اندر کاران بازار بورس، تعویض اوراق مشارکت با سهام به شکل مذکور در ماده یک آیین نامه مزبور عملی نبوده و به دلیل مشکلات اجرایی، تقریبا غیر ممکن است .

    به علاوه ، آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، موافقت قبلی سازمان بورس با انتشار این نوع اوراق را لازم دانسته است ، شرطی که قبلا در لایحه اصلاحی قانون تجارت وجود نداشت .

    به موجب قسمت اخیر ماده 28 این آیین نامه ، در مورد انتشار این گونه اوراق ، شرکت ناشر موظف است حداقل به میزان اوراق مشارکت قابل تعویض ، موجودی سهام شرکتهای مذکور را تا سررسید نهایی اوراق مشارکت نگهداری نماید .

    قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آیین نامه اجرایی آن توضیح دیگری در این خصوص ارائه نمی دهند. . به علاوه ، نگهداری موجودی سهام سایر شرکتها ، خود مبهم به نظر می رسد.

    در ارتباط با اوراق مشارکت قابل تبدیل به سهام شرکت، ماده 30 آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت اشعار می دارد:

    "اوراق مشارکت ممکن است قابل تبدیل به سهام شرکت ( سهامی عام ) باشد در این صورت مجمع عمومی فوق العاده بنا به پیشنهاد هیئت مدیره و گزارش خاص بازرس یا بازرسان شرکت اجازه انتشار اوراق مشارکت را می دهد و شرایط و مهلتی را که طی آن دارندگاه این گونه اوراق خواهند توانست اوراق خود را به سهام تبدیل کنند مشخص می کند"

    مطابق ماده 33 آن آیین نامه ، هیئت مدیره شرکت با تصمیم مجمع عمومی فوق العاده و در پایان مهلت مقرر معادل مبلغ باز پرداخت نشده اوراق مشارکتی که جهت تبدیل به سهام عرضه شده ، سرمایه شرکت را افزایش می دهد . پس از ثبت افزایش سرمایه در مرجع ثبت شرکتها سهام جدید صادر و به دارندگان اوراق مشارکت مزبور تسلیم خواهدشد . از تاریخ تصمیم مجمع عمومی فوق العاده به صدور اوراق قابل تبدیل به سهام تا سر رسید نهایی اوراق یا زمان تحقق افزایش سرمایه موضوع اوراق مشارکت ، انتشار اوراق مشارکت جدید قابل تعویض یا تبدیل به سهام ، یا کاهش و افزایش سرمایه یا استهلاک سرمایه یا کاهش سرمایه از طریق باز خرید سهام یا اقدام به تقسیم اندوخته از سوی شرکت ممنوع است .

    در پایان این بخش شایان تاکید است که به دلیل سختگیریهای مراجع دست اندر کار، اشخاص حقوق خصوصی عملا فرصت استفاده ازامکان پیش بینی شده  در قانون جدید را نیافته اند. بررسیهای انجام شده گواه آن است که نهادهای دست اندرکار صدور مجوزهای مربوط به انتشار اوراق مشارکت ، اصولا از پذیرش در خواست شرکتهای سهامی خاص همانند گذشته خودداری می ورزند .

    با توجه به نارساییها و ابهامات اساسی موجود در قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آیین نامه اجرایی آن از جمله راهکار تعویض اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام ، لازم است قانون مزبور با ملاحظه نیازهای امروز جامعه اقتصادی مورد باز بینی قرار گیرد .

    بالاخره ، این نکته نیز قابل تامل به نظر می رسد که با توجه به نسخ مفهوم اوراق قرضه ، سرنوشت مقررات جزای ناظر به این اوراق نیز در ابهام قرار می گیرد.

    چرا که مواد 248 و 249 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، برای تخلفات مربوط به صدور و انتشار این اوراق مجازاتهایی و از جمله مجازات کلاهبرداری را مقرر داشته است ، که با وصف حذف عنوان اوراق قرضه و نیز در نظر گرفتن اثر اصل قانونی بودن جرم و مجازات ،اعمال مقررات کیفری بالا باتردید روبه روست .

  • بند اول : مفهوم اداره و مدیران

    اداره شرکت به معنی انجام همه کارها و گرفتن کلیه تصمیمهای مرتبط با مدیریت شکرت است . از آنجا که ترسیم مرز دقیق میان اداره و تصمیم گیری کاری بس مشکل و تا اندازه ای ناممکن به نظر می رسد ، لذا به منظور تشخیص این دو مفهوم ناگزیر باید به مقررات و قواعد مندرج در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 توجه نمود.

    در ارتباط باتعریف مدیران ، تفاوت چشمگیری میان معنی مدیره در قانون ناظر به شرکتهای سهامی و درک عرف و حتی جامعه حقوقی وجود دارد . در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 هر گجا از مدیران نامی برده شده، منظور اعضای هیئت مدیره است . در این تعریف مدیر عامل به صراحت در کنار عبارت " مدیران " به گونه ای آورده شده تا از مفهوم مدیران خارج گردد. این در حالی است که در نگاه بسیاری، مدیر عامل مدیر واقعی شرکت سهامی محسوب می گردد. لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 با کاربرد عبارت" مدیران" به عنوان مفهومی معاد ل هیئت مدیره و اشاره به مدیر عامل در کنار مدیران ، جایگاه مدیرعامل را محدود به معنای لغوی واژه یعنی مدیر کارگزار هیئت مدیده نموده است. قانون گذار در ماده 108 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به اینکه " مدیران شکرت توسط مجمع ... انتخاب می شوند " و نیز در مواد 109 و 112 و114 عبارت " مدیران " را بدون نیاز به هیچ قرینه ای برای توصیف هیئت مدیره به کار برده است. ممکن است گفته شود که ذکر عنوان مدیران برای هیئت مدیره د رمواد قانونی مورد اشاره به دلیل آنکه مقررات مزبور د ر بخش ناظر به هیئت مدیره قرار داشته امری طبیعی است . در پاسخ به این استدلال باید  گفت که در مقررات دیگر مندرج در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 اشارات روشنی به در استدلال اخیر و تایید این نگرش که در این لایحه قانونی، مدیر عامل مصداق مدیران مورد نظر قانون گذار نیستند ، وجود  دارد . برای نمونه ماده 133 مقرر داشته مدیران و مدیر عامل نمی توانند معاملات نظیر معاملات شرکت ... انجام دهند " یا ماده 135 با ذکر اینکه کلیه اعمال و اقدامات مدیران و مدیر عامل شرکت در مقابل اشخاص ثالث نافذ و معتبر است و نیز درمواد 142 و 143 با عباراتی مشابه تفکیک آشکاری میان این دو مفهوم به  چشم می خورد.

     

    بند دوم: جایگاه مدیران در شرکت

    در مقررات منسوخ قانون 1311 توصیفی از جایگاه مدیران گردیده بود که بعدا دراصلاحیه سال 1347 به طور کلی از مقررات شرکتهای سهامی حذف گردید. ماده 51 سابق با ین بیان که :" مسئولیت مدیر شرکت در مقابل شرکا همان مسئولیتی است که وکیل درمقابل وکل دارد" دو وصف بنیادین برای مدیارن در نظر داشت : نخست آنکه مدیران در برابر شرکا امین و مسئول ایشان هستند و دومین وصف عبارت از همانند سازی رابطه مدیران و شرکا ، با رابطه وکیل و موکل بود . این توصیف ایرادات اساسی ذیل را در بر داشت :

    اول آنکه بر خلاف ظاهر ماده مزبور مدیران در برابر شرکا امین و مسئول نیستند ، بلکه مسئولیت و وصف امانتداری آنها د رمقابل شرکت قابل تصور است . در غیر این صورت مدیران راباید رد قبال شرکا دارای اکثریت سهام مسئول دانست و سهامداران جزء را از وظایف امانی  ایشان بی بهره به شمار آورد . در حالی که با وجود شخصیت حقوقی شکرت به عنوان ماهیتی واحد وتجزیه ناپذیر ، مدیران امین آن شخصیت به شمار می روند. به نظر می رسد ، ذکر عبارت " شرکا " در ماده بالا، ناشی از بی توجهی قانون گذار بوده و گرنه توصیف مزبور با بسیاری از قواعدمندرج در قانون تجارت و به ویژه مفهوم شخصیت حقوقی و نیز تکلیف مدیران به رعایت مصالح همه سهامداران به تساوی متعارض می نماید.

    ایراد دوم به تطبیق مناسبات مدیران شرکا ( شرکت ) ، به رابطه وکیل وموکل بود. چرا که کارکرد وظایف و مسئولیتهای مدیران شرکت تجاری و به ویژه شرکتهای سهامی ، از ماهیت خاص خود برخوردار است و نمی توان آنرا دریکی از قالبهای حقوق مدنی و عقود معین تحلیل نمود .

    نعیین جایگاه مدیران درساختار شرکت و رابطه آنها با دیگر ارکان آن ، یعنی مجامع عمومی و بازرسان برای توضیح قواعد و احکام حاکم بر اختیارات و وظایف آنان ضرورت دارد

    رابطه هیئت مدیره بامجمع از چند جهت شایان بررسی است :

    نخست آکه هیئت مدیره زیر مجموعه و از جهت سلسله مراتب تابع مجمع عمومی به شمار می رود . این مفهوم را می توان از اختیار غزل و نصب مدیران از سوی مجمع تعیین حق الزحمه ایشان از سوی مرجع یاد شده و مهم تر از همه تکلیف مدیارن به اجرا ی مصوبات مجامع عمومی د رکنار قانون و اساسنامه دریافت.

    دومین چهره از رابطه دو رکن مورد بحث پیوندی است که با الزام قانون گذار میان آن دو ایجاد گردیده است که همان پیوند مالکیت و مدیریت می باشد . با یان توضیح که به عنوان قاعده آمده منعکس در ماده 107 لایحه اصلاح قانون تجارت 1347 در شرکتهای سهایم اعضای هیئت مدیره باید سهامدار شرکت باشند . بنابر این ، عموما اشخاصی که به عنوان مدیران در جلسات هیئت مدیره تصمیمات مربوط به شیوه اداره شرکت را اتخاذ می نمایند ، همان اشخاصی هستند که در جلسات مجامع صاحبان سهام تصمیمات کلان و ناظر به سیاست گذاری را می گیرند . صرف نظر از ایرادات بنیادینی که به این رابطه لازم و لزومی میان مالکیت و مدیریت وارد است ، تنظیم رابطه میان هیئت مدیره و سهامداران از جساسیت قابل توجهی برخوردار است .

    جنبه دیگر پیوند میان رکن تصمیم گیرنده و اداره کننده که به نحوی با رابطه تابع و متبوعی گفته شده در بالا میان مدیران و مجامع عمومی برخورد دارد، عبارت از بی اعتباری محدودیت در حدود اختیارات مدیران از سوی مجمع  و حتی اساسنامه دربرابر اشخاص ثالث است . همانگونه که خواهیم دید این ویژگی که باهدف حمایت از حقوق اشخاص ثالث و طرفهای معامل با شرکت در ماده 118 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 پیش بینی شده را باید نوعی محدودیت بر جایگاه حاکم مجمع نسبت به مدیران در ساختار شرکت به شمار آورد .

    از سوی دیگر نسبت میان نهاد داره کننده و نهاد نظارت کننده ( بازرسان) با رابطه مجامع عمومی ومدیران متفاوت بوده و نیازمند توصیف خاص خود و مشمول مقررات ویژه است .مدیران و بازریان زیر مجموعه مجامع عمومی محسوب شده و شایان توجه آنکه هر دو سمت امین شرکت و مجامع را دارا است . چرا که مدیران در عین حال که نمایندگان شرکت و مورد اعتمادمجمع عمومی تلقی می شوند، خود تحت نظارت شخص یا اشخاص دیگری که امین خاص مجمع به شمار می آیند، قرار دارند. بعریف جایگاه مدیران و بازرسان در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به گونه ای است که دخالت و اثر گذاری مدیران بر کارکرد بازرسان متصور نیست . درحالی که بازرسان با اظهار نظر در گزارشات نوبتی و سالیانه مدیران ونیز معاملات و به طور کلی عملکرد آنها ناگزیر در موضعی برتر و کارسازتر نسبت به آنان قرار میگیرند . البته همان گونه که در بالا گفته شد . باتوجه به رابطه لاوم و ملزومی میان مالکیت و مدیریت واقعیت امر عملا متفاوت از توصیف قانون گذار است رابطه مدیران و بازرسان است و مدیران عموماهمان سهامداران اصلی و اعضای مجمع عمومی هستند.

     

    بند سوم : شیوه و شرایط انتخاب مدیران

    1-شیوه انتخاب:انتخاب مدیران توسط مجمع عمومی صورت می گیرد. این حکم درماده 108 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 با یان مضمون که :" مدیران شرکت توسط مجمع عمومی موسس و مجمع عمومی عادی انتخاب می شود"

    تصریح شده است . در مقرره بالا برای این مهم دو وضعیت فرض گردیده است : اول، انتخاب نخستین گروه از مدیارن که به وسیله مجمع عمومی موسس و پیش از ثبت شرکت صورت می ذیرد و وضعیت دوم پس از تاسیس شکرت و فعالیت عادی آن متصور است . در موقعیت اخیر ، برای انتخاب مدیران شیوه ای خاص تحت عنوان اکثریت نسبی مقرر داشته است .. این شیوه در قسمت اخیر ماده 88 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 بدین صورت آمده است :

    "در مورد انتخاب مدیران تعداد آراء هر رای دهنده در عدد مدیرانی که باید انتخاب شوند ضرب می شود و حق رای هر رای دهنده برابر حاصل ضرب مذکور خواهد بود. رای دهنده میتواند آراء خود را به یک نفر برهد یا آن را بین چند نفری که مایل باشد تقسیم کند ، اساسنامه شکرت نمی تواند خلاف این ترتیب رامقرر دارد."

    ایرادی که ممکن است به شیوه انتخاب مدیران به شرح گفته شده طرح گرد د آن است که ضرب نمودن شمار آراء در تعداد مدیرانی که باید انتخاب شوند چه سود وتمایزی نسبت به رای گیری ساده و بدون ضرب و جمع مندرج در ماده 88 مرقوم دارد ؟ شاید رد نگاه نخست ، شیوه انتخاب به نحو بالا روشی بیهوده به نظر آید لکن دست کم دو امتیاز برای آن می توان بر شمرد : اول انکه در رای گیری ساده سهامدارن اقلیت با شمار سهام پایین ، مثلا یک سهم دارای حق رای تنها امکان رای دادن به یک مدیر را دارند در حالی که بارای گیری به شکل گفته شده در بالا حتی دارنده یک سهم امکان رای دادن به همه اعضای هیئت مدیره راخواهد داشت . برای نمونه چنانچه هیئت مدیره دارای پنج عضو بوده وتغیر همگی آنها جزء دستور باشد رای دارنده یک سهم ضرب در پنج شده و در نتیجه مجموع آراء این سهامدار به پنج خواهد رسید و وی می تواند 5 رای را به یک نامزد و یا میان همه 5 عضو پخش کند. دومین ویژگی انتخاب مدیران به شیوه نسبی که بیشتر از نقطه نظر روانی و نه عملی شایان توجه است آن است که دارندگان آراء خرد با ائتلاف با یکریگر میزان بالایی از آراء را در برابر سهامداران اکثریت شکل می دهند که در نحوه انتخابات نسبی این میزان تبشتر خودنمایی می کند.

    2-شرایط انتخاب مدیران :مدیران شرکت همانند صاحبان دیگر حرف نیازمند دارا بودن شرایطی برای انجام اعمال حقوقی هستند .برخی از این شرایط به طور کلی شرایط خاکم بر همه اشخاص یا اعمال حقوقی هستند . برخی از این شرایط به طور کلی شرایط حاکم بر همه اشخاص یا اعمال حقوقی است و برخی دیگر ویژ ه اشخاصی است که تصدی این گونه سمتهارا عهده دار می گردند . هرچند که هیچ گونه شرط ویژه ناظر به شایستگیهای حرفه ای در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به چشم نمی خورد ، با این حال می توان شرایط انتخاب مدیران را به دو گروه شرایط ایجابی و شرایط سلبی دسته بندی نمود :

    1-2 شرایط ایجابی : اشخاصی که برای سمت تصدی مدیریت شرکت انتخاب می گردند ، بایستی شرایطی را دارا باشند که بخشی از آنها اختصاص به مدیریت شرکت نداشته و لازمه مبادرت به انجام هر گونه عمل حقوقی به وسیله هر شخصی است . به همین دلیل می توان آنها را شرایط عمومی نامید. در حالی که برخی دیگر از شرایط ایجابی رابه جهت آنکهمختص مدیریت شرکت سهامی به شمار می روند ، بایستی شرایط اختصاصی خواند .

    1-1-2 شرایط عمومی: منظور از شرایط عمومی ، شروط مقرر در ماده 190 قانون مدنی ناظر به صحت معاملات و به ویژه بندهای یک و دو ماده یاد شده است . مبادرت به عمل حقوقی اعم از عقد و یا ایقاع بدون وجود قصد و رضا و نیز اهلیت شخص عامل پذیرفته نیست قصد و رضا در رابطه با مدیر شرکت به هنگام  انتخاب شدن در مجمع عمومی عادی و در نتیجه لزوم اعلام قبولی این سمت مربوط می گردد انتخاب مدیان صرف نظر از موضوع اهلیت ، به خودر خود هیچ وضعیت حقوقی و پیامد قانونی را با خود ندارد و همانند پیشنهاد ( ایجاب) دیگر اعمال حقوقی به شمار می رود . اعتبار یا عدم اعتبار عمل انتخاب پس از پذیرش سمت مدیریت از سوی اشخاص انتخاب شده امکان طرح می یابد.بنابراین در هنگام اعلام قبولی سمت از سوی مدیران که لا جرم به تحقق عمل حقوقی انتخاب آنان منجر خواهد شد ، وجود قصد و ذضا و نیز اهلیت ضرورت دارد . چنانچه قصد مورد نظر مفقود و یا مخدوش باشد ، هیچ گونه پدیده حقوقی در عالم خارج ظهر نیافته است . لذا در صورت نبود رضا و عدم تنفیر عمل حقوقی مورد بحث از جانب شخص مکره چنین انتخابی محل ایراد خواهد بود . شرط اهلیت ،( بلوغ ، رشد ، و عقل ) در هنگام قبولی سمت نیز از شرایط بنیادین جهت تصدی مدیرت شرکت به شمار می رود . یکی از نویسندگان حقوق تجارت بااشاره به ماه 85 قانون امور حسبی   بر این باورند که " مدیر می تواند هر سنی داشته باشد ، مشروط بر آنکه دارای اهلیت باشد " بنابراین " صغیر می تواند بااجازه ولی خود مدیر شکرت سهامی می شود "

    در تحلیل این دیدگاه باید یاد آور شد که اجازه مذکور درماده 85 مرقوم تنها ناظر به تصدی کست و پیشه در مفهوم عرفی آن و با توجه به شرایط صغیر ممیز است و تفسیر عام از مقررات آن ماده با توجه به آنکه آثار اعمال مدیر اشخاص بی شمار حقیقی و حقوقی مدتبط با شرکت را تحت تاثیر قرار می دهد ، پذیرفته نیست . با یان توصیف پذیرش سمت از سوی محجور اعم از صغیر ( ممیز یا غیر ممیز ) مجنون و سفیه حتی با اذن سر پرست وی را باید بی اعتبار به شمار آورد . معذلک ، باتوجه به ماهیت شخصیت حقوقی و پیامدهای ناشی از معامل اشخاص با آن و اینکه این اشخاص موظف به احراز صحت انتخاب و شرایط مدیر نیستند ، چنانچه محجوری به مدیریت شرکت انتخاب گردد نبایستی خسارات و آثار منفی عمل وی بر اشخاص ثالث تحمیل گرددو مستنبط از ماده 135 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ، ناگزیر شرکت در برابر اشخاص ثالث ناآگاه از واقعیت امر مسئول خواهد بود .

    2-1-2 شرایط اختصاصی: شرایط اختصاصی شرایط ویژه اشخاص جهت تصدی مدیریت شرکت سهامی به نحو مقرر در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 است :

    1-2-1-2 سهامدار بودن : این شرط در ماده 48 منسوخ قانون تجارت 1311 با عنوان اینکه " شرکت سهامی به واسطه یک یا چند نفر نماینده ... که از میان شرکا به سمت مدیری معین شده اداره خواهد شد " پیش بینی شده بود . پس از اصلاح قانون تجارت شرط مزبور در صدر ماده 107 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 تکرار گردید که مطابق آن ادراه شکت سهایم " به وسیله هیئت مدیره ای که از بین صاحبان سهام انتخاب شده " انجام می پذیرد با کاربرد مقرره مزبور سهامدار بودن یک شرط اساسی باری عضویت در هیئت مدیره به شمار می رود و اداره ثبت شرکتها از ثبت صورتجلسه تنظیم شده در مجمع عمومی که الزام یاد شده را رعایت ننموده باشد خودداری خواهدنمود. شرط سهامدار بودن در نگام انتخاب اشخاص به عنوان مدیر و در دوره مدیریت باید رعایت گردد. نکبه قابل توجه آنکه جهت تحقق شرط مورد بحث حداقل تعداد یهام لازم پیش بینی نگردیده است .در نتیجه ،حتی داشتن یک پاره سهم نیز برای تحقق شرط یاد شده کفایت می نماید. البته همانگونه که خواهیم دید، حداقل تعداد سهام برای تحقق شرط مدیریت باید با شرط تودیع سهام وثیقه از سوی مدیران که نمی توانند از تعداد سهامی که برای رای دادن لازم است کمتر باشد نیز سازگار باشد .

    در توجیه لزوم سهامدار بودن مدیر معمولا به دلسوز بودن مدیر سهامدرا نسبت به مدیر غیر سهامدار اشاره می گردد. در حالی که یمزان سهامی که جهت تحقق شرط مزبور ضرورت دارد ، آن چنان ناچیز است که اثر چندانی بر عملکرد مدیر نمی گذارد . گذشته از آن منافع شخصی مدیر متخلف با تعداد سهام وثیقه لازم برای تصدی مدیریت قابل مقایسه نیست. شرط سهامدار بودن مدیر دارای این ایراد بسیارمهم است که سهامداران در پی سرمایه گذاری و تجارت اند و معمولا در حوزه موضوع شرت از توانایی علمی و کاربردی بی بهره اند ، یا آکه سهامداران علاقه شخصی یا مجال درگیر شدن در امور شرکت را ندارند . در این وضعیت ، سهامداران بر خلاف میل خود باید مدیریت شرکت را بر عهده گیرند و یا سهمی را عموما به شکل صوری به شخص یا اشخاصی واگذار کنند . این وضعیت در مورد شرکتهای وابسته به دولت بیشتر به چشم می خورد ؛ بدین صورت که یکیا دو سهم تحت عنوان سهام مدیریتی در دفتر ثبت سهام شرکت به شخص مورد نظر که قرار است مدیریت را تصدی نماید واگذار می گردد و شخض مزبور در قرار داد خصوصی به استرداد سهام پس از پایاندوره مدیریت ملزم می شود . صرف نظر از اینکه به علت صوری بودهن واگذاری سهامو فقدان قصدانتقال مالکیت اصولا شرط مدیریت محقق نشده است ، وادار نمودن اشخاص به گریز از قانون به جهت مبنای غیر منطقی آن شایسته تامل دوباره است . شایان ذکر است که در دیگر نظامهای حقوقی مطرح و به ویژه حقوق انگلیس و فرانسه چنین شرطی برای انتخاب اشخاص به سمت مدیریت وجودندارد .

    با درک همین ملاحضات در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1384 شرط سهامدار بودن از تعریف و شرایط صلاحیت اعضای هیئت مدیره حذف گردیده است  

    با توجه به شرط آمره سهامدار بودن مدیر اگزیر باید امکان انتخاب شدن اشخاص حقوقی سهامدار نیز به رسمیت شناخته شود. چرا که رد برخی شرکتهای تجاری ، سهامداران نیز به رسمیت شناخبه شود . چرا که در برخی شرکتهای تجاری، سهامداران عمده و یا اکثریت آنها اشخاص حقوقی بوده و به همین جهت هم انها باید هیئت مدیره را عهده دار گردند . ماده 110 لایحه اصالحی قانون تجارت 1347 که از سه بخش تشکیل شده به همین موضوع اختصاص یافته است .

    بخش آغیزین ماده یاد شده به اصل تجویز انتخاب اشخاص حقوقی جهت غضویت در هیئت مدیره و اینکه چنین شخص حقوقی همانند اشخاص حقیقی دارای مسئولیت مدنی است ، به شرح به این شرح اشاره دارد :

    "اشخاص حقوقی را می توان به مدیریت شرکت انتخاب نمود . رد این صورت شخص حقوقی همان مسئولیتهای مدنی شخص حقیقی هامن مسئولیتهای مدنی شخص حقیقی عضو هیئت مدیه را داشته و باید یک نفر رابه نمایندگی دائمی خود جهت انجام وظایف مدیریت معرفی نماید .گ

    به موجب بخش دوم ماده قانونی مورد بحث برای نماینده شخص حقوقی مسئولیتهای مدنی و کیفری پیش بینی شده است که بر اساس آن :

    " چنین نماینده ای مشمول همان شرایط وتعهدات و مسئولیتهای مدنی و جزایی عضو هیئت مدیره بوده از جهت مدنی با شخص حقوقی که او را به نمایندگی تعیین نموده است مسئولیت تضامنی خواهد داشت "

    با نماینده مزبور از جهت شرایط ( شرایط انتخاب شدن و شرایط کاری ) و تکالیف و مسئولیتها ، همانند غضو هیئت مدیره رفتار می شود.

    همان گونه که ملاحظه می گردد ، میان مسئولیت کیفری و مدنی تفکیکی دقیق تفکیکی دقیق به چشم می خورد . مسئولیت کیفری تنها بر نماینده شخص حقوقی بارمی گردد چرا که یان حکم اثر طبیعی اصل شخصی بودن جرم و مجازات است وبه علاوه تحمیل مجازات  جز در موارد خاصی مانند کیفر نقدی ، تعطیلی موقت یا همیشگی ، اصولا بر شخص حقوقی تطبیق نمی ناید . از سوی دیگر مسئولیت مدنی ناشی ار اعمال و تصمیمات نماینده شخص حقوقی به صورت تضامنی متوجه نماینده و شخص حقوقی است .

    با توجه به خلاف اصل بودن مسئولیت تضامنی ، شاید حکم مقرر در بخش دوم سختگیرانه به چشم آید . لکن بر خلاف اعضای هیئت مدیره که از سوی مجمع عمومی شرکت انتخاب می گردند ، نماینده شخص حقوقی به وسیله خود شخص حقوقی و بدون مشورت با شرکتی که قرار است در آن امر نمایندگی را انجام دهد ، منصوب می شود . بنابراین مسئول شناختن شخص  حقوقی به خاطر اعمال نماینده منصوب خود قابل توجیه به نظر می رسد . البته شخص حقوقی مزبور که بر اساس مسئولیت تضامنی زیانهای ناشی از رفتار نماینده اس را متحمل می شود ، حق رجوع به نماینده خود را خواهد داشت.

    اگر چه گفته شده است که " با رعایت مقررات عام راجع به وکالت ، در صورتی که نماینده صرفا دستور شخص حقوقی را انجام داده باشد ، پس از پرداخت خسارت ناشی از عمل خود در هیئت مدیره حق دارد به شخص حقوقی مراجعه کند"   ، لکن ظاهرا قانون گذار با پیش بینی اصل تضامن عمدا از چهار چوب عقد وکالت خارج شده است . چرا که همان گونه که خواهیم دید با توجه به حدود اختیارات مدیران به نحو منعکس در ماده 118 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 که قابل تطبیق بامفهوم و آثار عقد وکالت نیست و نیز با ملاحظه بخش دوم ماده 110 بالا وضعیت نماینده شخص حقوقی همانند عضو هیئت مدیره تلقی شده است . لذا باید بر آن بود که چنانچه نماینده ای بر اساس دستور شخص حقوقی که وی را انتخاب کرده ، تصمیم یا عمل زیانباری را اتخاذ یا انجام دهد ، باید بر مبنای مسئولیت تضامنی پاسخگو باشد ؛ زیرا که نماینده مورد بحث می تواند از اجرای دستورات خلاف قانون یا اساسنامه و متضمن خسارت شخص حقوقی که وی را منصوب نموده خودداری ورزد .

    بخش پایانی ماده 110 مدقوم که مقرر می دارد" شخص حقوقی عضو هیئت مدیره می تواند نماینده خود را عزل کند به شرط آنکه در هامن موقع جانشین او را کتبا به شرکت معرفی نماید و اگر نه غیب محسوب می شود " به وظیفه شخص حقوقی به نصب جایگزین برای نماینده بر کنار شده نظارت دارد . در غیر این صورت چنانچه هیئت مدیره تشکیل جلسه داده و در غیاب نماینده شخص حقوقی تصمیماتی مرتبط با امور شرکت اتخاذ نمایند ، معتبر تلقی شده و مصوی از ایراد از سوی شخص حقوقی خواهد بود .

    2-2-1-2 سپردن سهام وثیقه : یکی دیگر از شرایط اختصاصی برای تصدی سمت مدیریت شرکت سهامی سپردن سهام وثیقه است . ماده 114 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ، مدیران شرکت سهامی را مکلف به داشتن تعدادی سهام که در اساسنامه معین شده و تودیع آنها در صندوق شرکت نموده است . به موجب این ماده :

    " مدیران باید تعداد سهامی که اساسنامه شرکت مقرر کرده است دارا باشند . این تعداد سهام نباید از تعداد سهامی که به موجب اساسنامه جهت دادن رای در مجامع عمومی لازم است کمتر باشد . این سهام برای تضمین خساراتی است که ممکن است از تقصیرات مدیران منفردا یا مشترکا بر شرکت وارد شود سهام مذکور با اسم بوده و قابل انتقال نیست و مادام که مدیری مفاصا حساب دوره تصدی خود در شرکت را دریافت نداشته است سهام مذکور در صندوق شکرت به عنوان وثیقه باقی  خواهد ماند ."

    حداقل تعداد این سهام عبارت است از تعداد سهمی که به موجب اساسنامه برای رای دادن در مجامع عمومی لازم است . در نتیجه اگر به موجب اساسنامه هر 10 سهم دارای یک رای باشد ، غضو هیئت مدیره باید دست کم 10 سهم تودیع نماید . از آنجا که این سهام به منظور جبران خساراتی که ممکن است از تخلف و تقصیر مدیر به شرکت وارد شود پیش بینی شده است ، به همین جهت سهام مزبور با نام بوده و غیر قابل انتقال است ، و تا زمانی که مدیر مورد نظر برای دوره مدیریت خود مفاصا حساب دریافت نکرده سهام یاد شده در صندوق شرکت باقی خواهد ماند.

    چنانچه مدیری بدون آنکه سهام وثیقه را تودیع نموده انتخاب شود و یا در صورت انتقال قهری سهام و یا افزایش تعداد سهام وثیقه ، به حکم ماده 115 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ، مکلف است ظرف یک ماه تعداد سهام لازم را به صندوق شرکت بپردازد ، در غیر این صورت مستعفی محسوب خواهد شد .

    به علاوه پس از تصویب صورتهای مالی دوره مالی که طی آن مدت مدیریت مدیران پایان یافته یا به هر دلیلی از آنان سلب سمت شده است ، سهام مورد وثیقه این گونه مدیران خود به خود از قید وثیقه آزاد خواهد شد .

    قانون گذار بازرسان قانونی شرکت را مکلف نموده تا بر صحت روند تودیع این گونه سهام نظارت نموده و هر گونه تخلفی را که از مقررات قانونی و یا اساسنامه شرکت راجع به سهام وثیقه یافت کنند به مجمع عمومی عادی گزارش نمایند .

    افزون بر نکات گفته شده در بالا ، از مقررات ناظر به سهام وثیقه چند مطلب قابل توجه می نماید :

    عبارت "مدیران باید تعداد سهامی را که اساسنامه شرکت مقرر کرده است دارا باشد " رد ارتباط با تعداد سهامی است که در اساسنامه معین می شود نه اصل تودیع سهام . لذا تودیع سهام وثیقه آمره بوده و اساسنامه نمی تواند نسبت به آن سکوت کند و در صورت سکوت اساسنامه ، مدیران موظف به سپردن تعداد سهام لازم برای رای دادن ( حداقل معادل یک رای ) در مجامع عمومی هستند .

    تودیع سهام وثیقه در واقع یکی از شرایط احراز صلاحت مدیران است و عدم تودیع آن موجب زوال سمت مدیر بعد از یک ماه به خودی خود خواهد شد .

    قانون گذار ضمانت اجرای این تکلیف را مستعفی شناختن مدیر متخلف می داند . به عبارت دیگر چنین مدیری به خودی خود مستعفی شناخته می شود و نیاز به حکم دادگاه نیست . اگر چه در صورت عدم اقدام مجمع به تعیین جانشین برای چنین مدیرانی و یا خودداری این اشخاص از کناره گیری ، اعلام برکناری ایشان ناگزیر با رای دادگاه بوده و تصمیم دادگاه جنبه اعلامی خواهد داشت .

    نکته ای که در این خصوص قابل تامل است ، این مطلب است که آیا منظور از مدیران مذکور در ماده 114 اعضای هیئت مدیره و مدیر عامل است و یا آنکه فقط ناظر به هیئت مدیره است؟

    از دیدگاه و در پاسخ باید گفت ، از آنجا که فلسفه وضع چنین نهادی جبران خسارت وارد بر شرکت است . پس استثنا نمودن مدیر عامل از این حکم بدون توجیه به نظر می رسد . زیرا که امکان ایراد زیان به شرکت از سوی مدیر عامل ، به دلیل نقش اجرایی وی بیشتر از اعضای هیئت مدیره است .لکن ، از سوی دیگر تعمیم حکم ماده 114به مدیر عامل خالی از ایراد نیست . چراکه الا باتعریف ارائه شده از مدیران اصولا اطلاق مدیران ، مدیرعامل را در بر نمیگیرد . ثانیا ، هیئت مدیره می تواند مدیر عامل را از میان غیر سهامداران برگزیند. در نتیجه الزام مدیر عامل به دارا بودن و تودیع سهام وثیقه ، ناگزیر چنین شخصی را سهامدار خواهد ساخت . پس ، به علت تعارض اعمال حکم ماده 114 با اصل عدم لزوم سهامدار بود ن مدیر عامل مقام اخیر را نباید مشمول شرط تودیع سهام وثیقه بدانیم . ثالثا ، بحث سهام وثیقه در مبحث ناظر به هیئت مدیره و یش از مقررات مربوط به مدیر عامل منعکس درماده 124 به بعد ، آمده است . بنابراین ، اگر قصد قانون گذار شمول حکم ماده 114 بر مدیر عامل هم بود ، می بایستی مقررات مربوط به سهام وثیقه را پس از ماده 124 می آورد. سر انجام آنکه سمت مدیر عامل تابعی از سمت اعضای هیئت مدیره است و به خودر خود اصالت ندارد. بدین معنی که اعضای هیئت مدیره منتخب مجمع عمومی و در مقابل آن پاسخگو هستند . در حالی که مدیر عامل از سوی هیئت مدیره انتخاب و اختیاراتش تبعی و تفویضی است والزامی بودن سهام وثیقه در مورد چنین شخصی از مبنای قابل دفاعی بی بهره است .

    در حقوق انگلیس به موجب ماده 291 حقوق شرکتهای سال 1985 ، هر مدیری که به موجب مقررات اساسنامه ملزم به داشتن سهام وثیقه    به تعداد مقرر در اساسنامه باشد ، باید به تهیه و تودیع این گونه سهام ظرف دو ماه یا کمتر ، به شرط تجویز مدب کمتری توسط اساسنامه ، مبادرت ورزد . در غیر این صورت از سمت خود معزول و به جزای نقدی محکوم خواند شد.   بر خلاف حقوق ایران در حقوق انگلیس تودیع سهام وثیقه تنها در صورت اجباری است که در اساسنامه پیش بینی شده باشد .

    2-2 شرایط سلبی:منظور از شرایط سلبی ممنوعیتهایی است که برای انتخاب شدن اشخاص به عنوان هیئت مدیره در مقررات قانونی گوناگون پیش بینی شده است . شماری از این ممنوعیتها ، به صورت عام برای همه کسانی که به موجب قانون و رای مراجع قضایی از برخی حقوق اجتماعی محروم گردیده اند ، پیش بینی شده است . بخش دیگری از ممنوعیتهای حاکم در این رابطه ، به اعتبارحرفه و سمت اشخاص مودر پیش بینی قرارگرفته ، و لذا بر اشخاص معین بار میگردد. نکته شایان توجه آنکه ممنوعیتهای عمدتا در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 و برخی نیز در دیگر قوانین یافت می شود .

    لازم به یادآوری می داند که برخی شرایط سلبی مانند جنون در واقع جنبه مثبت شرط ایجابی وجود عقل است. با این حال با توجه به شیوه اشاره قانوت گذار در قوانین مربوطه ، در ذیل عنوان شرایط سلبی  آورده شده است .

    ماده 11 لایحه اصلاحی قانون تجارت بخشی از این ممنوعیتها را بدین شرح پیش بینی نموده است:

    الف) " محجورین و کسانی که به حکم ورشکستگی آنها صادر شده است " در مقرره مزبور مشخص نگردیده که آیا این محرومیت و مدت آن باید در حکم ورشکستگی پیش بینی شده باشد . در غیر این صورت آیا شخص ورشکسته برای همیشه از این محرومیت رنج خواهد برد؟ در این رابطه باید یاد آور شد که محرومیت دائمی ، نوعی محدودیت آزادی و مغیر با حقوق اولیه افراد محسوب شده و بدون توجیه است . چرا که بسیاری از ورشکستگی ها حاصل نابسامانیهای سیاسی-اقتصادی کشور است که به عملکرد تاجر ورشکسته مربوط نمی شود .لذا منطقی است که در ورشکستگی عادی تا پایان کار تصفیه امور تاجز ورشکسته و اعاده اعتبار محرومیت مندرج در بند یک بالا را مجری بدانیم . لکن در مورد ورشکستگی به تقصیر و تقلب دادگاه عموما ضمن صدور حکم محکومیت مدت محرومیت را نیز تعیین می کند . در غیر این صورت باید همان حم ورشکستگی عاد ی را در این مورد حاکم به شمار آوردیم .

    ب)"کسانی که به علت ارتکاب جنایت یا یکی از جنحه های ذیل به موجب حکم قطعی از حقوق اجتماعی کلا یا بعض محروم شده باشند . در مدت محرومیت ، سرقت ، خیانت در امانت یا کلاهبرداری شناخته شده است ، اختلاس ، تدلیس ، تصرف ، غیر قانونی در اموال عمومی " با توجه به تحولات حقوقی در نزدیک به سه دهی اخیر ، چه از نقطه نظر مفاهیم حقوقی و چه از حیث کمیت مجازات ،و نیز از جهت دسته بندی جرایم ، به نظر می رسد اصطلاحات و عبارات به کار رفته در بند 2 نیازمند مطابقت با وضعیت کنونی حقوقی ایران است ، چرا که :

    اولا تقسیم بندی جرایم به جنایت جنحه و خلاف جای خود را به حدود ، قصاص، دیات، تعزیرات و مجازاتهای باز دارنده داده است . لذا تطبیق میان این دسته بندیها در نگاه اول ، آسان به نظر نمی رسد . معذالک ، با توجه به آنکه مطابق با مقررات حقوق موضوعه کنونی منعکس در قانون مجازات اسلامی همه مصادیق مذکور در بند 2 بالا ( به جز سرقت حدی ) جرایم تعزیری محسوب می گردند ، لذا، هر یک از بزه های مزبور را ناگزیر باید به مصداق مندرج در قانون مجازات اسلامی عطف نمود .

    ثانیا ، مدت محرومیت در آخر مقرره مورد بخث بدان معناست که اگر محرومیت از حقوق اجتماعی در رای دادگاه قید شده باشد ، شخص حاطی در مدت مذکور در رای از حق تصدی به مدیریت شرکت محروم خواهد شد . در غیر این صورت و با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات وتفسیر به نفع متهم ، صرف محکومیت شخص به یک یا چند بزه گفته شد رد بند 2 ماده 111 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ، موجب محرومیت وی از حقوق اجتماعی نخواهد گردید .

    ثالثا، با ملاحظه مفاد ماده 62 مکرر قانون مجازات اسلامی ، که موارد محرومیت از حقوق اجماعی را از باب تمثیل مقرر داشته ، بنابراین ، هیچ گونه برخوردی میان ماده قانونی اخیر و بند 2 ماده 111 متصور نیست .

    ضمانت اجرای محرومیتهای بالا در تبصره ماده 111 پیش بینی شده که به موجب آن :

    " دادگاه شهرستان به تقاضای هر ذی نفع حکم عزل هر مدیری راکه خلاف مفاد این ماده انتخاب شود یا پس از انتخاب مشمول مفاد این ماده گردد. صادر خواهد کرد و حکم دادگاه مزبور قطعی خواهد بود "

    ج) ممنوعیت دیگر در این رابطه در اصل 141 قانون اساسی پیس بینی گردیده که طبق آن :" رئیس جمهور ، وزیران و کارمندان دولت نمی توانند ... ریاست و مدیریت عامل یا عضویت در هیئت مدیره انواع مختلف شرکت های خصوصی جز شرکتهای تعاونی ادارات و موسسات ..." را عهده درا شوند .

    د)به علاوه به حکم بند 3 ماده 15 قانون دفاتر رسمی مصوب سال 1354 " عضویت در هیئت مدیره و مدیریت عامل شرکتهای تجاری ..." "منافی شغل سردفتری و دفتر یار است ."

     

    بند چهارم : پایان دوره ماموریت مدیران  

    اشکال چندی باری پایان ماموریت مدیران متصور سات ، که عبارت اند از پایان مدت ماموریت ، برکناری از سوی مجمع عمومی عادی ، کناره گیری خود مدیر ، فوت یا حجر مدیر و بر کناری به حکم دادگاه .

    در ماده 107 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 و پیروی از قاعده که به موجب آن مقام ناصب حق برکناری منصوب را نیز داراست ، هیئت مدیره شرکت سهامی از سوی مجمع "کلا یا بعضا قابل عزل "  است .

    به صراحت ماده 109 لایحه اصالحی قانون تجارت 1347 ، دوره ماموریت اعضای هیئت مدیره در اسانامه معین می گردد ، لکن برای این دوره مدت حداکثر دو سال مقرر شده ست .در صورتی که مجمع تمایل به ادامه ماموریت مدیران کنونی داشته باشد انتخابات باید برگزار و همان اشخاص یا شماری از ایشان مجددا انتخاب شوند .در نتیجه ممکن است در اساسنامه مدت کمتری مانند 6 ماه و یک سال پیش بینی شود ، ولی تعیین دوره بیش از دو سال بی اعتبار بوده و مرجع ثبت شرکتها از ثبت صورتجلسه چنین انتخابی خودداری خواهد ورزید .

    همچنین مجمع می توند هر زمان که بخواهد با بر کناری مدیران به ماموریت ایشان پایان بخشد . به علاوه تحت شرایطی مدیران ممکن است با حکم دادگاه بر کنار گردند.

     

    بند پنجم : شمار اعضا و ساختار هیئت مدیره

    1-شمار اعضای هیئت مدیره :همان گونه که در بررسی تفاوتهای شرکت سهامی خاص و عام دیده شد ، قانونگذار ماشمار اعضای هیئت مدیره شکرت سهامی عام را به روشنی پیش بینی نموده است . عبارت " عده اعضای هیئت مدیره شرکت های سهامی عمومی نباید از 5 نفر کمتر باشد " در ماده 107 لایحه اصالحی قانون تجارت جای هیچ گونه چون و چرایی رد این رابطه بر جای نمی گذارد . مقرره مزبور پنج عضورا حداقل تعداد باری ترکیب هیئت مدیره در شرکت سهامی عام معین ساخته  راجع به حداکثر سکوت کرده است . معذلک ، در خصوص شرکتهای سهامی خاص هیج گونه حکمی صریح قانونی وجود ندارد . برخی از نویسندگاه حقوق تجارت صرفا با استناد به ماده 3 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 که مقرر میدارد :" در کشرت سهامی تعداد شرکا نباید از سه نفر کمتر باشد "

    چنین برداشتی از بنیاد قابل دفاعی برخوردار نیست و باید در پی مینای دیگری در این رابطه برآمد. چرا که ماده 3 لایحه اصلاحی تنها به تعداد سهامداران شرکت سهامی اشاره نموده است. با توجه به اینکه هیئت مدیره دست کم باید از یک رئیس و یک نایب رئیس هیئت مدیره تشکیل گردد. اعضای این هیئت در شرکت سهایم حاص نمی تواند کمتر از دو شخص مقرر گردد. افزون بر آن ، با توجه به اشاره قانون گذار به تشکیل و تصمیم گیری رد هیئت مدیره بر مبنای اکثریت که در مواد گوناگون قانون واز جمله مواد 121 و122 آمده است ، در صورتی که تعداد اعضای هیئت مدیره دو عضو باشند ، دیگر اکثریت معنای خود را از دست خواهد دراد و همیشه اتفاق آراء ضروری خواهد بود . به همین دلیل تعداد اعضای هیئت مدیره سهامی خاص چه از جهت عملی و اجرایی  و چه از حیث تفسیری که از مقررات قانونی ارائه شد ، نبایستی از سه عضو کمتر باشد . این امر به ویژه آنکه با دو عضوهیئت مدیره به عنوان عدد زوج رای گیری رد هیئت مدیره با مشکل مواجه است ، نیز قابل توجیه به نظر می رسد.

    در حقوق انگلیس طبق ماده (1) 282 قانون شرکتها ی 1985 برای شرکتهای عام حداقل دو مدیر و موجب ماده (3) 282 برای شرکتهای خاص یک مدیر تعیین شده است .

    در حقوق فرانسه ، در پیروی از تحولات اخیر حقوق جامعه اروپایی، قانون گذار فرانسه از سال 2000 میلادی برای شرکتهای سهامی عام غیر بورسی پنج مدیر و شرکت سهایم عام بورسی هفت مدیر وبرای شرکت سهایم خاص یک مدیر پیش بینی نموده است .

    2-ساختار هیئت مدیره :در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، مقرره روشنی تحت عنوان ساختار هیئت مدیره به چشم نمی خورد . لکن ماه 119 لایحه مزبور متضمن اشاراتی در خصوص نحوه گزینش و ساختار هیئت مدیره است .

    به موجب بخش نخست این ماده :

    " هیئت مدیره در اولین جلسه خود از بین اعضای هیئت ، یک رئیس و یک نایب رئیس که باید شخص حقیقی باشند برای هیئت مدیره تعیین می نماید ."

    در نتیجه ، یک رئیس و یک نایب رئیس برای هیئت مدیره ضرورت دارد. سایر اعضای هیئت مدیره ، عضو عادی هیئت مدیره تلقی شده ، لکن همگی بدون توجه به موقعت خود در رای گیری از جایگاه برابر برخوردارند . مدیر عامل در صورتی که عضو هیئت مدیره باشد، در ترکیب این هیئت قرار می گیرد .

    به حکم قسمت دوم ماده مورد بحث ، " مدت ریاست رئیس و نیابت نایب رئیس هیئت مدیره بیش از مدت عضویت آنها در هیئت مدیره نخواهد بود ."

    بنابراین اگر اشخاص از همان ابتدای انتخاب هیئت مدیره به عنوان رئیس و نایب رئیس انتخاب گردند ، مدت تصدی آنها حداکثر همان دو سال دوره هیئت مدیره خواهد بود ، و چنانچه برای مثال شخصی در آغاز سال دوم ماموریت هیئت مدیره به ریاست یا نیابت رئیس آن هیئت برگزیده شود ، تنها برای یک سال باقی مانده از دوره ماموریت هیئت مدیره می تواند متصدی سمت مزبود گردد .

    سر انجام قانون گذار در بخش پایانی ماده مرقوم ، مقام تعیین کننده (هیئت مدیره ) را مجاز بر کناری رئیس و نایت رئیس حسب صلاحدید جمعی دانسته و ترتیب خلاف این حکم را بی اعتبار به شمار آورده است . در نتیجه ، اساسنامه یا مجمع نمی تواند صلاحدید هیئت مدیره را درنصب و عزل رئیس و نایب رئیس محدود یا سلب کند .

    مطابق تبصره یک ماده 119 مورد بحث ، شخص حقیقی که به عنوان نماینده شخص حقوقی انتخاب شده از جهت شمول احکام مندرج در مقررات بالا ، در حکم عضو هیئت مدیره تلقی می گردد. همان گونه که در بحث مجامع عمومی اشاره شد . رئیس هیئت مدیره نقشی کلیدی در اداره شرکت ایفا می نماید .وی علاوه بر دعوت از مجامع عمومی به نمایندگی از هیئت مدیره ونیز دعوت از هیئت مدیره ، اداره جلسات مجامع عمومی و هیئت مدیره و نیز دعوت از هیئت مدیره ،اداره جلسات مجامع عمومی  و هیئت مدیره را نیز بر عهده دارد.  چنانچه به هر دلیل رئیس هیئت مدیره به طور موقت نتواند به وظایف خود عمل نماید ، نایب رئیس هیئت مدیره جای وی را خواهد گرفت .

    ترکیب هیئت مدیره از جهتی دیگر یعنی قابلیت تفکیک اعضای هیئت مدیره به عضو موظف شایسته توجه است . در هیچ یک از مقررات قانونی به تعریف جایگاه این دو گروه از مدیران اشاره نگردیده و تنها در ماده  134 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، ضمن بحث درباره چگونگی تعیین حق الزحمه مدیران غیر موظف به این اشاره شده است .

    به مدیرانی که در شرکت به صورت تمام وقت مشغول اند و اصطلاحا مقیم خوانده می شوند ، مدیران موظف می گویند. این دسته از مدیران ، معمولا بخشی از امور جاری و اجرایی شرکت مانند مدیریت بخش مالی یا ادری و ... را در کنار عضویت در هیئت مدیره بر عهده دارند .مدیران موظف مبلغی به عنوان حق مدیریب دریافت می دارند و ممکن است این حق مدیریت در قالب قرارداد کار با شرکت منظور و پرداخت گردد . مدیران غیر موظف که تنها در جلسات هیئت مدیره حضور می یابند و ممکن است دارای حق امضا بوده و اسناد و اوراق بهادار شرکت را امضا نمایند ، تنها مبلغی تحت عنوان حق حضور در جلسات را که توسط مجمع تعیین شده دریافت می دارند . در نتیجه به مدیران موظف حقوق یا حق مدیریت و به مدیران غیر موظف تنها حق حضور در جلسات پرداخت می گردد. علاوه بر آنچه که به عنوان حقوق یا حق مدیریت برای مدیران موظف و حق حضور برای مدیران غیر موظف قابل محاسبه است ، مقنن در ماده 134 بالا در صورت پیش بینی در اساسنامه به مجمع اختیارتعیین مبلغی به عنوان پاداش برای اعضای هیئت مدیره ( اعم از موظف و غیر موظف) را مقرر داشته است . برای پاداش مذکور در ماده 241 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 سقفی تعیین شده که بر پایه آن :

    "با رعایت شریط مقرر در ماده 134 نسبت معینی از سود خالص سال مالی شرکت که ممکن است جهت پاداش هیئت مدیره در نظر گرفته شود . به هیچ وجه نباید در شرکتهای سهامی عام از پنج درصد سودی که در همان سال به صاحبان سهام پرداخت می شود و در شرکتهای سهامی خاص از ده درصد سودی که در همان سال به صاحبان سهام پرداخت می شود تجاوز کند. مقررات اساسنامه و هر گونه تصمیمی که مخالف با مفاد این ماده باشد باطل و بلااثر است ."

     

    بند ششم : شیوه تشکیل جلسه و تصمیم گیری در هیئت مدیره  

    همان گونه که گفته شد ، دعوت جلسات به وسیله رئیس هیئت مدیره و در صورت ناتوانی وی توسط نایب رئیس هیئت مدیره انجام می گیرد . معذلک قانون گذار در ماده 122 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به اعضای هیئت مدیره نیز اجازه دعوت از هیئت مدیره را اعطا نموده است ، که به موجب آن " در هر حال ، عده ای ازمدیران که اقلا یک سوم اعضای هیئت مدیره را تشکیل دهند می توانند در صورتی که از تاریخ تشکیل آخرین جلسه هیئت مدیره حداقل یک ماه گذشته باشد با ذکر دستور جلسه هیئت مدیره را دعوت نمایند " ترتیب اخیر به منظور جلوگیری از سوء استفاده رئیس هیئت مدیره از موقعیت خود و به ویژه در جایی است که هیئت مدیره تصمیم به بر کناری رئیس هیئت مدیره داردو مقام مزبور با خودداری از دعوت از هیئت مدیره از تحقق بر کناری خود جلوگیری به عمل می آورد .

    رسمیت یافتن جلسات هیئت مدیره به " حضور بیش از نصف اعضای هیئت مدیره" بستگی دارد . در نتیجه و بر خلاف جلسات مجامع عمومی که امکان دعوت از جلسه دوم در صورت رسمیت نیافتن جلسه اول در قانون پیش بینی شده، در مورد هیئت مدیره در هر حال حضور بیش از نصف اعضا ضرورت دارد .

    تصمیمات در جلسات هیئت مدیره به تصریح بخش آخر ماده 121 لایحه اصالحی قانون تجارت 1347:"باید با اکثریت آراء حاضرین اتخاذ گردد، مگر آنکه در اساسنامه اکثریت بیشتری مقرر شده باشد ." با این توصیف در اساسنامه می توان اعتبار تصمیمات هیئت مدیره را به  اتفاق کلیه حاضرین یا مثلا سه چهارم آراء حاضر موکول نمود. لیکن پیش بینی رای کمتر از میزان مقرر ( یعنی کمتر از اکثریت آراء حاضر ) مجاز نیست .

    برای تشکیل و اداره جلسات هیئت مدیره باید صورتجلسه ای تنظیم و به امضای حاضرین برسد . در این صورتجلسه باید نام همه مدیران خواه حاضر و خواه غایب و نیز تصمیمات اتخاذ شده قید گردد. چنانچه مدیر یا مدیرانی با برخی از تصمیمات مخالف داشته داشته باشند ، به حکم ماده 123 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، ایشان نیز باید در صورتجلسه آورده شود .

    مدیران غایب و مخالف نسبت به تصمیمات زیانبار مسئولیت ندارند . با این وجود چنانچه غیبت مدیری موجب فراهم شدن شرایطی جهت تصمیم گیری های جهت دار و زیانبار شده و یا غیبت مداوم باشد، شاید بتوان بر چنین مدیری با تکیه بر قواعد مسئولیت مدنی مسئولیت تصور نمود.

     

    بند هفتم : وظایف مدیران  

    هرچند که بخش خاصی از قانون تجارت به تکالیف مدیران شرکتهای سهامی اختصاص نیافته است ، با این حال، وظایف این ارگان درمقررات پراکنده لایحه اصلاحی قانون تجارت یافت می گردد. تکلیف محوری مدیران ، اداره امور شرکت در چهار چوب مقررات قانونی ، مفاد اساسنامه و مصوبات مجامع عمومی است و وظایف جزئی باید به گونه تعبیر و اجرا گردند که د ررابطه با تکلیف یاد شده قرار گیرند . در غیر این صورت ، مدیران متخلف ممکن است منفرا یا مشترکا نسبت به خسارت وارده مسئول شناخته شوند.  در صورت مخالفت مصوبه مجمع با مقررات قانونی و قواعد حقوقی ، مثلا لزوم رعایت تساوی میان سهامداران ، مدیران نه تنها تکلیفی به انجام مصوبه مورد نظر ندارد ، بلکه باید از انجام آن بپرهیزند.

    وظیفه مدیران به عنوان نماینده منافع و حقوق جمعی سهامداران ، حفظ حقوق شرکت است بدون آنکه این ملاحظه موجب تخطی آنان از مقررات قانون تجارت و سایر قوانین و نیز مقررات اساسنامه و یا مصوبات مجامع گردد.

    در واقع ، هدف از اداره شرکت و وظایف جزئی وابسته به آن ، در راستای تلاش در جهت انجام موضوع شرکت ، افزایش سود دهی و ارتقاء جایگاه شرکت معنی می یابد .

    تکالیف جزئی مدیران را به منظور حصول به هدف عالی مذکور می توان به شرح ذیل خلاصه نمود :

    1-دعوت از مجامع عمومی : این تکلیف را رئیس هیئت مدیره از سوی هیئت مزبور انجام می دهد . عمدتا این دعوت عبارت است از دعوت از مجمع عمومی سالیانه   دعوت از مجمع عمومی عادی به طور فوق العاده   و دعوت از مجامع عمومی طبق ماده 95 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1348.

    2-تهیه و تقدیم خلاصه دارایی و صورت دیون و مطالبات شرکت هر شش ماه یک بار به بازرسان .

    3-منظور نمودن یک بیستم سود خالص شرکت به عنوان اندوخته قانونی ، تا زمانی که این اندوخته به یک دهم کل سرمایه شرکت برسد .

    4-در صورت ضرورت ، ارائه پیشنهاد کاهش یا افزایش سرمایه ، ضمن ارائه گزارش توجیهی به مجمع عمومی فوق العاده .

    5-نحوه تعیین و تقسیم سود حداکثر تا هشت ماه پس از تصمیم گیری مجمع عمومی به تقسیم آن ، مشروط بر آنکه مجمع در خصوص نحوه تقسیم اتخاذ تصمیم نکرده باشد .

    در حقوق انگلیس ، وظابف مدیران با عناوین مشخص که دارای ریشه هایی کهن در رویه قضایی هستند ، دسته بندی گردیده اند که عمده آنها عبارت اند از :

    وظایف امانی ،  وظیفه مرافبت و مهارت   .در حالی که در نظام حقوقی ما هیج گونه دسته بندی مشخصی از این مفاهیم به چشم نمی خورد.

     

    بند هشتم : اختیارات مدیران

    در تبیین جایگاه مدیران شرکتهای ملاحظه گردید که تلقی قانون گذار در گذر  زماه نسبت به جایگاه این رکن از ارکان شرکت دچار تحول گردیده است ، به نحوی که رابطه وکیل و موکلی منعکس در ماده 51 منسوخ قانون تجارت به طور کلی در ارتباط با شرکت سهامی از میان رفته و قاعده نوینی در ماده 118 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به جای رابطه

    یشین نشسته که چندان همسازی با وکلت ندارد و در قالب رابطه نمایندگی نیز نمی گنجد . با این حال ، برخی وجوه از نهادهای حقوقی یاد شده را می توان درآن یافت .

    اگرچه در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، مبحث مشخصی برای اختیارات مدیران شرکتها در قانون اختصاصی نیافته ، با این وجود و همان گونه که خواهیم دید قاده ای عام و روشن ناظر به چهار چوب اختیارات ایشان است. در مواردی برسیم مرز دقیق میان چهار چوب وظایف و اختیارات مدیران ، خواه در برداشت از مقررات قانونی و یا در معنای عرفی آن ، می نماید . برای نمونه روشن نیست که آیا در شرایط خاصی دعوت از مجمع عمومی عادی به طور فوق العاده تکلیف هیئت مدیره است یا از اختیارات آن به شمار می رود و یا اینکه آیا انجام معامله سود آور از سوی هیئت مدیره در شرایطی که شرکت در بحران مالی به سر می برد ، جزء تکالیف مدیران است و یا اختیار آنان به شمار می آید . مثلا یکی از نویسندگان حقوق تجارت   حکم مزبور در ماده 138 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، را که به موجب آن :" هیئت مدیره موظف است بعد از انقضای سال مالی شرکت ظرف مهلتی که در اساسنامه پیش بینی شده است ، مجمع عمومی سالانه را برای تصویب عملیات سال مالی قبل و تصویب ترازنامه و حساب سود و زیان شرکت دعوت نماید " تحت عنوان اختیارات خاص مدیران و جهت " اتخاذ تصمیمات لازم برای اداره صحیح شرکت " دسته بندی نموده اند . در حالی که در مقرره یاد شده به صراحت از وظیفه و نه اختیار مدیران سخن به میان آمده است . بر همین اساس ، ارائه تعریفی روشن و قابل تشخیص از اختیارات و وظایف هیئت مدیره در عین حال که کاری مشکل است ، آثار عملی حقوقی نیز با خود به همراه دارد؛ زیرا که خودداری از انجام امری که تکلیف دانسته شود ، دست کم مسئولیت مدنی در پی خواهد داشت. در صورتی که عدم اعمال اختیار ، حق مدیر محسوب گردیده و مسئولیتی در پی نخواهد داشت .

    به موجب ماده 118 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347:

    "جز درباره موضوعاتی که به موجب مقررات این قانون اخذ تصمیم و اقدام درباره آنها در صلاحیت خاص مجامع عمومی است مدیران شرکت دارای کلیه اختیارات لازم برای اداره امور شرکت می باشند مشروط بر آنکه تصمیمات و اقدامات آنها در حدود موضوع شرکت باشد . محدود کردن اختیارات مدیران در اساسنامه یا به موجب تصمیمات مجامع عمومی فقط از لحاظ روابط بین مدیران و صاحبان سهام معتبر بوده و در مقابل اشخاص ثالث باطل و کان لم یکن است ."

    قاعده عام مندرج درماده 118 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، اگر چه هیچ گونه محدودیتی حتی محدودیتهای مذکور در اساسنامه در برابر اشخاص ثالث را بر نمی تابد ، با این حال همانند همه قواعد حقوقی ، مصون از محدودیت یا استثنا نیست . استثنائات وارده بر قائه مزبور که برخی از آنها در ماده یاد شده انعکاس یافته را می توان به شرح زیر برشمرد:

    1-صلاحیت خاص مجامع عمومی : ماده 118 مرقوم ، بیان قاعده عام اختیارات مدیران را با استثنای وارد بر آن آغاز نموده است که مطابق آن موضوعاتی که در صلاحیت خاص مجامع قرار دارد از چهار چوب اختیارات مدیران خارج است . کاربرد عبارت " صلاحیت خاص " در صدر ماده 118 با قصد خاصی صورت گرفته است تا تنها موضوعاتی مشمول استثنا قرار گیرند ، که به روشنی در مقررات قانونی در حوزه صلاحیت مجامع عمومی احصاء گردیده اند . همان گونه که در بحث مجامع عمومی ملاحظه شد ، در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 موضوعاتی مشخص در چهارچوب صلاحیت مجامع عمومی عادی و فوق العاده مورد اشاره قرار گرفته اند. موارد مذکور که اتخاذ تصمیم راجع به آنها به روشنی به مجامع عمومی واگذار شده اند ، موضوعات مشمول صلاحیت خاص مجامع هستند . دررابطه با سایر موضوعات که خارج از مفهوم صلاحیتهای خاص قرار دارند باید میان ماهیت آنها به اینکه آیا متضمن تصمیمات مربوط به سیاست گذاری و یا مدیریتی هستند ، تفکیک قائل شد. معذلک ، با تحلیل قاعده منعکس در ماده 118 و استثنائات آن در صورت تردید حفظ حقوق اشخاص ثالث ایجاب می نماید تا تصمیم را ازنوع مدیریتی محسوب داریم .

    2-موضوع شرکت : بخش دوم ماده 118 با قید عبارت " مشروط بر آنکه تصمیمات و اقدامات آنها در حدودموضوع شرکت باشد ." به روشنی امور خارج از موضوع شرکت را از حدود صلاحیت مدیران بیرون دانسته است . در نتیجه ، تصمیمات و اقدامات مدیران تنها درصورتی که در چهارچوب موضوع شرکت باشند ، از اعتبار برخوردارند . یکی از موارد مندرج در اساسنامه شرکتهای سهامی ، موضوع شرکت است که به موجب آن فعالیتهای شرکت باید در چهارچوب موضع شرکت انجام پذیرد .

    پرسش مهمی که در این رابطه باید پاسخ داده شود آن است که آیا ادعای عدم اعتبار اعمال حقوقی خارج از موضوع شرکت تنها علیه اشخاص طرف معامله با شرکت قابل استناد است یا به سود ایشان و علیه شرکت هم امکان طرح دارد؟ برای مثال اگر مدیران شرکتی که موضوع آن مطابق اساسنامه ، بسته بندی مواد لبنی است ، قرارداد ساخت چند واحد مسکونی با شخص ثالثی را منعقد نمایند و در پاسخ به دعوی الزام انجام تعهدات از سوی متعهد له ثالث ، شرکت به علت خروج مورد معامله از موضوع شرکت، مسئولیتی را متوجه خود نداند ، دادگاه باید به این ایراد توجه ودعوی را نسبت به شرکت مردود اعلام دارد؟ در مقابل آیا شخص ثالث می تواند با همین استدلال خود را از انجام تعهدات قراردادی در برابر شرکت معاف بداند؟ در مورد مثال بالا ، اگر شرکت به تعهد خود به ساخت چند واحد مسکونی ، علی رغم خروج مورد از موضوع شرکت ، عمل نماید آیا شخص ثالث می تواند از ایفای تعهد خود به پرداخت مبلغ قرارداد سر باز زند ؟با دقت در ماده 118 و هدف وضع حکم مندرج در آن ، پاسخ به دو پرسش اخیر منفی است ، زیرا که هدف استثنای مورد بحث ، حمایت از شرکت در برابر قاعده نا محدود اختیارات مدیران است .در غیر این صورت و در صورت تفسیر مخالف ، شرکت از هر دو تفسیر مثبت و منفی قاعده زیان خواهد دید.

     

    بند نهم :مدیر عامل   

    در تحلیل مفهوم مدیریت و تعریف واژه مدیر، ملاحظه گردید که قانون گذار در هیچ مقرره ای از مواد لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، مدیر عامل را در زمره مدیران به شمار نیاورده و همه جا مدیران را در معنای برابر با هیئت مدیره به کار برده است . به همین جهت ، در حالی که مدیر عامل را باید از عناصر مهم نهاد اداره شرکت سهامی تلقی نمود ، به اعتبار کارگزاری و عاملیت هیئت مدیره تنها مقامی تفویضی و یه اصیل است . چرا که همان گونه که خواهم دید ، حدود اختیار ، حق الزحمه و مدت ماموریت مدیرعامل به وسیله هیئت مدیره تعیین می گردد  . بر خلاف بی اعتباری تحدید اختیارات هیئت مدیره از سوی مجمع عمومی نسبت به ثالث ، هر گونه محدودیت و قید و بند نسبت به اختیارات مدیر عامل حتی در برابر اشخاص ثالث دارای اعتبار است .

    ماده 124 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، با زبانی گویا احکام ناظر به مدیر عامل را برشمرده است .به موجب مقرره مزبور:

    "هیئت مدیره باید اقلا یک نفر شخص حقیقی را به مدیریت عامل شرکت برگزیند و حدود اختیارات و مدت تصدی و حق الزحمه او را تعیین کند . در صورتی که مدیر عامل عضو هیئت مدیره باشد دوره مدیریت عامل او از مدت عضویت او در هیئت مدیره بیشتر نخواهد بود . مدیر عامل شرکت نمی تواند رد عین حال رئیس هیئت مدیره همان شرکت باشد مگر با تصویب سه چهارم آراء حاضر در مجمع عمومی .

    تبصره : هیئت مدیره در هر موقع می تواند مدیر عامل را عزل نماید ."

    1-شیوه انتخاب مدیر عامل :با بررسی مفاد ماده 124 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، رد رابطه با نصب و عزل مدیر عامل نتایج زیر به دست می آید:

    نخست آنکه ، گزینش مدیر عامل شرکت از اختیارات انحصاری هیئت مدیره است و سهامداران به طور مستقیم از طریق مجمع نمی توانند به انجام این مهم بپردازند . با این حال، نباید این حقیقت را از نظر دور داشت که مجمع با اعمال نظر از طریق مدیران منتخب خود ، در انتخاب شخص موردنظر به عنوان مدیر عامل به شکلی غیر مستقیم مداخله می نماید و این دخالت با وصف لزوم سهامدار بودن مدیران بیشتر خو نمایی می کند.

    دوم ، دارا بودن ویژگی شخصیت حقیقی برای مدیر عامل ؛ با توجه به نقش اجرایی مقام اخیر، لزوم حقیقی بودن مدیر عامل شرطی منطقی و لازم به نظر می رسد . چرا که در صورتی که شخص حقوقی به مدیریت عامل انتخاب می گردید، باز هم شخص اخیر می بایست فردی را برای این منظور معرفی نماید . در حالی که کارکرد مدیر عامل و ماهیت حقوقی این جایگاه که کارگزاری هیئت مدیره است ، با اوصاف شخصیت حقوقی سازگاری ندارد .

    ضمنا با وصف ذکر واژه نفر در ماده 124 مرقوم ، عبارت شخص حقیقی زاید است .

    سومین نکته ای که از مقررات ماده 124 به دست می آید ، ناظر به شمار مدیران عامل است . مقنن با عبارت " اقلا یک نفر شخص حقیقی" اراده ای جز تجویز انتخاب بیش از یک تن را به عنوان مدیر عامل نداشته و قید واژه " اقلا" موید حداقل تعداد بوده ، بدون آنکه برای حداکثر آن محدودیتی وضع گردیده باشد .

    با بررسی وضعیت اداره شرکتهای تجاری و به ویژه شرکتهای سهامی در ایران ، تطبیق فعالیت چند مدیر عامل بر نظام اداره شرکتهای ایرانی نامانوس می نماید . در حالی که ، با تحلیل جایگاه مدیریت عامل شرکت سهامی و اینکه عملکرد مدیر عامل تنها محدود به اختیارات تفویضی از سوی هیئت مدیره است ، وجود چند مدیر عامل ، هم عملی و هم به سود شرکت است . زیرا که ، در شرکتی با گستره جغرافیایی وسیع و تنوع فعالیت تجاری، تصور وجود چند مدیر عامل چندان دور از ذهن نیست . برای نمونه ، چنانچه شرکتی در مناطق گوناگون فعالیت داشته باشد ، هیئت مدیره می تواند برای هر منطقه مدیر عامل انتخاب و همه اختیارات هیئت مدیره را در آن حوزه جغرافیایی خاص به هر یک از این مدیران عامل واگذار نماید . همچنین این امکان برای هیئت مدیره متصور است که به جای تعیین چند مدیر عامل بر اساس گستره جغرافیایی ، باری هر شاخه از فعالیتهای شرکت مثلا ،بخش تولید، بخش مونتاژ، واحد بسته بندی ، بخش بازاریابی ، بخش توزیع و.... شخصی را به سمت مدیر عامل جهت آن بخش خاص برگزیند تا هم کنترل هر بخش از سوی مدیر عامل باسهولت بیشتر همراه گردد و هم اینکه آن نوع فعالیت خاص بر اساس صلاحیت و توانایی هر مدیر عامل در بخش مربوطه اداره شود .

    علی رغم اجاره صریح قانون گذار به راهکارچند مدیر عاملی ، عملا و شاید به دلیل نگرانی از تداخل در حدود اختیارات و وظایف مدیارن عامل ، از راهکار مورد بحث در نظام شرکتهای ایران استقبالی به عمل نیامده است . در عوض برخی شرکتهای شیوه جانشینی یا قائم مقامی مدیر عامل را ترجیح می دهند . صرف نظر از اعتبار روش اخیر و آثار ان ، اصولا نمی توان آن را جایگزین مناسب برای نظام چند مدیر عاملی تلقی نمود .

    نکته دیگر در رابطه با انتخاب مدیر عامل ،منع اجتماع سمت ریاست هیئت مدیره و مدیریت عامل در یک شخص است .بخش اخیر ماده 124 از ممنوعیت انتخاب رئیس هیئت مدیره به عنوانمدیر عامل همان شرکت سخن می راند . این ممنوعیت مبتنی بر منطقی بوده که بر اساس آن ، قانون گذار از جمع دو موقعیت حساس مدیریتی و اجرایی در شخص واحد پرهیز دارد . با این حال، رفع منع مورد بحث باتصویب مجمع عمومی و با موفقت سه چهارم آراء حاضر در جلسه بر طرف می گردد. محدودیت یاد شده به این جهت که قرار گرفتن ریاست هیئت مدیره به عنوان مرجع اداره جلسات هیئت مدیره و مجامع عمومی و نیز مقام دعوت کننده از این جلسات از یک سو و مدیرت عامل به عنوان مقام اجرایی از سوی دیگر، ممکن است باعث سوء استفاده مدیر مربوطه و یا آن بخش از شرکا که وی در عمل ، نماینده منافع آنهاست، گردد قابل توجیه به نظر می رسد . به همین جهت و به منظور رعایت حال سهامداران اقلیت ، قانون گذار دخالت مجمع عمومی را با اکثریت بالا بدین منظور لازم دیده است .

    از آنجا که انتخاب مدیران از وظایف مجمع عمومی عادی است ، تصویب انتخاب رئیس هیئت مدیره به عنوان مدیر عامل نیز در صلاحیت همان مجمع قرار دارد .

    در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، برای انتخاب اشخاص به عنوان مدیر عامل شرط وضع نگردیده است . بنابراین ، شرایط صحت انجام اعمال حقوقی مذکور در ماده 190 قانونی مدنی ونیز رعایت مفاد ماده 126 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، تنها مقررات مرتبط در این خصوص هستند. به موجب مقرر مزبور ،

    " اشخاص مذکور در ماده 111 نمی توانند به مدیریت عامل شرکت انتخاب شوند و همچنین هیچ کس نمی تواند در عین حال مدیریت عامل بیش از یک شرکت را داشته باشد .

    تصمیمات و اقدامات مدیر عامل که بر خلاف مفاد این ماده انتخاب شده است در مقابل صاحبان سهام و اشخاص ثالث معتبر و مسئولیتها سمت مدیریت عامل شامل حال او خواهد شد"

    در نتیجه ، و نبود شرط اختصاصی برای این منظور ، بیشتر مقررات در این رابطه ، ناظر به شرایط سلبی اند که به شرح زیر قابل دسته بندی هستند :

    1-ممنوعیتهای مذکور در ماده 111،

    2-ممنوعیت مقرر در اصل 141 قانون اساسی ،

    3-منع تصدی مدیریت شرکتهای تجاری از سوی سردفتران و دفتر یاران مطابق ماده 15 قانون سردفتران و دفتر یادان 1354. درباره مورد سه گانه قبلا در بحث هیئت مدیره ، سخن گفته شد .

    4-ممنوعیت تصدی مدیریت عامل بیش از یک شرکت به حکم بخش دوم ماده 126 بالا.

    چنانچه شخصس بر خلاف ممنوعیتهای مذکور به سمت مدیر عامل انتخاب گردد، یا پس از انتخاب این ممنوعیتها شامل حال او گردد، به منظور حفظ حقوق اشخاص  ثالث ، قانون گذار اعمال او را معتبر دانسته است . معذلک به حکم ماده 127 لایحه قانونی یاد شده ، هر ذینفع می تواند بر کناری چنین مدیر عامل را از دادگاه درخواست نماید .

    2-حدود اختیار و وظایف مدیر عامل : باتوجه به آنکه قانون گذار ، هیئت مدیره را مرجع صلاحیتدار برای تعیین حدود اختیار مدیر عامل معین ساخته ، تحلیل چهارچوب اختیارات مدیر عامل به ویژه در مقایسه با اختیارات هیئت مدیره که بحث آن قبلا گذشت ، شایان تامل می نماید . پاسخ به این پرسش که موقعیت حقوقی مدیر عامل در شرکت و به خصوص در برابر هیئت مدیره چیست ، به روشن شدن موضوع کمک می رساند  . ممکن است وکالت ونمایندگی چهار چوب مناسبی برای جایگاه مدیر عامل تعریف گردد. معذالک بر خلاف عقد وکالت که بدون تصریح به حدود اختیارات ، وکیل مجاز به انجام برخی امور در معنای عرفی آن است ، در مورد مدیر عامل به نظر می رسد اصل بر عدم دارا بودن هر گونه اختیار به جز موارد مصرحه در صورتجلسه انتخاب وی است . چرا که در ماده 125 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347:" مدیر عامل شرکت در حدود اختیاراتی که توسط هیئت مدیره به او تفویض شده است نماینده شرکت محسوب و از طرف شرکت حق امضا دارد." در نتیجه ، مبادرت به هر گونه اقدامی که صراحتا به وی تفویض نگردیده خروج از اختیار و بی اثر تلقی می گردد. بر خلاف قاعده حاکم بر هیئت مدیره که مطابق آن حتی محدود ساختن اختیارات ایشان در اساسنامه در برابر ثالث نیز قابلیت طرح ندارد ، رد رابطه با مدیر عامل باید اصل فقدان اختیار جز در صورت تصریح را جاری بدانیم .  این تحلیل با توجه به کاربرد اصطلاح " تفویض" برای اعطای اختیار به مدیر عامل در مقرره قانونی مورد بحث پذیرفتنی مینماید.

    در پیوند بابحث بالا ، پاسخ به این پرسش دارای اهمیت به نظر میرسد که با توجه به تفویضی بودن اختیارات مدیر عامل در صورت انجام عملی خارج از محدوده اختیارات تفویضی از سوی وی ، این عمل چه اثر و اعتباری دارد؟ با ملاحظه مفاد ماه 125 بالا و نیز اینکه به موجب ماده 128 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347:" نام و مشخصات و حدود اختیارات مدیر عامل باید با ارسال نسخه ای از صورتجلسه هیئت مدیره به مرجع ثبت شرکتها اعلام و پس از ثبت ، در روزنامه رسمی آگهی شود "، در نتیجه ، اشخاص ثالث که با اعتماد به ظاثر با مدیر عامل به عنوان نماینده شرکت معاملاتی انجام داده اند و بعدا شرکت از اجرای آن معاملات ، به علت خروج مدیر عامل از چهار چوب اختیارات خود سرباز می زند، نمی توانند نسبت به شرکت ادعایی مطرح سازند .چرا که در غیر این صورت ، ذکر تعیین حدود اختیار در ماده 124 و تاکید به اینکه مدیر عامل تنها در حدود اختیارات تفویضی نماینده شرکت محسوب شده و از طرف آن حق امضا دارد و در ماده 125 و سر انجام الزام به اعلام حدود اختیار مدیر عامل به اداره ثبت شرکتها جهت آگهی برای عموم برای عموم در ماده 128، احکامی بیهوده خواهند بود . با این نتیجه گیری ، چنانچه در صورتجلسه انتخاب مدیر عامل، هیئت مدیره اختیار مثلا انعقاد قراردادهای تا سقف یکصد میلیون ریال یا انجام معاملات فقط در محدوده استان تهران را به وی تفویض نموده باشد ، و مدیر عامل یاد شده قراردادی به ارزس یکصد و پنجاه میلیون ریال ببندد، شرکت تنها تا سقف یکصد میلیوی ریال به آثار قرارداد مقید بوده و مازاد بر ان قرارداد با شرکت محسوب نمی گردد و شخص مدیر عامل در برابر ثالث پاسخگو خواهد بود. همین حکم در موردی که مدیر عالم شرکت در مثال بالا قراردادی خارج از محدوده استان تهران منعقد نماید نیز صادق است . لذا ، این دیدگاه که اختیار مدیر عامل را نمی توان در برابر ثالث محدود ساخت ، و در نتیجه قاعده یکسانی بر مدیر عامل و هیئت مدیره از این حیث حکومت مینماید .   به دلیل تعارض آشکار آن با ساختار و مفهوم مواد قانونی گفته شده به شرح بالا ونیز جایگاه مدیر عامل ، مردود و غیر قابل اعتناست . چرا که تمسک دارندگان این دیدگاه به مفاد ماده 135 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ،   است که صرفا ناظر به عدم پذیرش ایراد به سمت مدیران ومدیر عامل ، به علت عدم رعایت تشریفات مربوط به انتخاب آنهاست . بنابراین، هر گونه تفسیری فراتر از منظور خاص ماده مزبور با اراده موکد قانون گذار به نحو منعکس در مقررات مواد 124،125،128 مرقوم در بالا ناسازگاری آشکار دارد.

    با تجزیه و تحلیلی که از جایگاه حقوقی مدیر عامل به عمل آمد ، مرز میان تکالیف و اختیارات و کم رنگ تر از چهارچوب تعریف شده اختیارات و تکالیف هیئت مدیره و رد حقیقت تابعی از آن است . در حالی که موارد چندی از وظایف هیئت مدیره به صراحت رد مقررات پراکنده لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 قابل تشخیص است ، این وضعیت در مورد مدیر عامل شرکت به چشم نمی خورد . به دیگر سخن ، در مقررات مزبور نمی توان به مقرره خاصی که تکلیف مدیر عامل به شمار آید ، اشاره نمود . این سکوت و خلا ظاهری قابل درک است . چرا که تکالیف و اختیارات مدیر عامل را بایستی تنها رد چهار چوب صورتجلسه انتخاب و محدود به اختیارات تفویضی و وظایف تعیین شده در آن صورتجلسه جستجو نمود .

    3-پایان دوره ماموریت مدیر عامل: درباره مدت ماموریت مدیر عامل ، قانون گذار دو وضعیت را ترسیم نموده است :

    نخست آنکه ، مدیر عامل خود عضو هیئت مدیره هم باشد . در این صورت دوره مدیریت عاملی چنین مدیری از دوره عضویت وی در هیئت مدیره بیشتر نخواهد بود . برای مثال چنانچه شخصی که یک سال دیگر به پایان دوره مدیریتش باقی نمانده، ممکن است تنها برای همان یک سال به عنوان مدیر عامل انتخاب شود . البته معلوم نیست باتوجه به عدم ضرورت انتخاب مدیر عامل از میان اعضای هیئت مدیره ، به چه مناسبت میان دوره ماموریت مدیرعامل و مدت عضویت او در هیئت مدیره چنین رابطه لازم و ملزومی برقرار گردیده است .

    وضعیت دوم، در صورتی است که شخص مدیر عامل عضو هیئت مدیره نباشد . اگرچه در این رابطه ماده 124 مورد بحث هیچ گونه حکم روشنی ندارد ،لکن ، آیا می توان باتوسل به مفهوم مخالف عبارت " در صورتی که مدیر عامل عضو هیئت مدیره باشد دوره مدیریت عامل او از مدت عضویت او در هیئت مدیره بیشتر نخواهد بود " حکم نمود که در صورتی که مدیر عامل عضو هیئت مدیره نباشد دوره مدیریت عاملی وی ممکن است از دوره ماموریت هیئت مدیره هم فراتر رود ؟ ظاهرا به صرف تمسک به مفهوم مخالف عبارت قانونی بالا ،منعی برای ارائه چنین تفسیری به چشم نمی خورد. لکن برداشت بالا علاوه بر آنکه با اراده قانون گذار هماهنگ به نظر نمی رسد ، خود با قاعده دیگری ، یعنی عدم امکان تفویض اختیار بیش زا آنچه که خود واگذارانده داراست ، برخورد می نماید . ملاحظه ساختار عبارت قانونی مورد بحث تنها حکایت از آن دارد که مقنن در مقام جلوگیری از تعیین مدت ماموریت مدیر عامل عضو هیئت مدیره ، بیش از مدت عضویت او در هیئت مدیره بوده است و نه جز آن . گذشته از آن ،عدم تعلیق اراده قانون گذار به تجویز مفهوم مخالف به گونه ای در ظاهر عبارت جلوه گر است که جایی برای جعل حکم از مفهوم مخالف باقی نمی گذارد . علاوه بر استدلال بالا ، چنانچه برای عبارت مورد بحث قائل به مفهوم مخالف باشیم به معنای آن خواهد بود که برای هیئت مدیره امکان واگذاری اختیاری را تجویز می نماییم که خود فاقد آن است. چگونه ممکن است هیئت مدیره ای که خود حداکثر برای دو سال انتخاب شده ، مجاز به واگذاری اختیاراتش به مدیر عامل مثلا برای سه سال یا چهار سال باشد ؟

    4-تعیین حق الزحمه برای مدیر عامل :بر خلاف مقررات مربوط به هیئت مدیره ، در ماده 124 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، تعیین حق الزحمه مدیر عامل بر عهده هیئت مدیره گذاشته شده است . زیرا که انتخاب مدیر عامل بر اساس تشخیص صلاحیتهای وی از سوی هیئت مدیره انجام می پذیرد . لذا مرجع اخیر نیز بایستی جهت تعیین حق الزحمه مدیر عامل صلاحیتدار شناخته شود. البته ، با توجه به تبعیت هیئت مدیره بر اساس رهنمودهای دیکته شده از سوی مجمع صورت می گیرد

    با این حال بایستی این نکته بسیار مهم را در نظر داشت که قانون کار و مقررات آمره حاکم بر روابط کارگر و کارفرما در سال 1347 که لایحه اصلاحی قانون تجارت به تصویب رسیده هنوز وجود نداشت .

     

    بند دهم : محدودیتها و ممنوعیتهای مدیران و مدیر عامل در انجام معاملات

    قانون گذار در معاملات مدیران با شرکت و یا به حساب شرکت و یا انجام معالات متضمن رقابت با شکرت ، محدودیتهایی قائل شده است که ضمانت اجرای آن حسب مورد بطلان ، قابلیت ابطال و یا اعتبار معامله مورد نظر مشروط به جبران خسارات وارده است . مقررات ناظر به چنین معاملاتی در مواد 129 تا 133 یافت می شود . ماده 129 که سنگ بنای قواعد حاکم بر چنین اعمال حقوقی است ، اشعارمی دارد :

    "اعضای هیئت مدیره و یا مدیر عامل شرکت و همچنین موسسات و شرکتهایی که اعضای هیئت مدیره و یا مدیر عامل شرکت شریک یا عضو هیئت مدیره یا مدیر عامل آنها باشند نمی توانند بدون اجازه هیئت مدیره در معاملاتی که با شرکت یابه حساب شرکت می شود به طور مستقیم یا غیر مستقیم طرف معامله واقع و یا سهیم شوند و در صورت اجازه نیز هیئت مدیره مکلف است بازرس شرکت را از معامله ای که اجازه آن داده شده بلافاصله مطلع نماید وگزارش آن را به اولین مجمع عمومی عادی صاحبان سهام بدهد و بازرس نیز مکلف است ضمن گزارش خاصی حاوی جزئیات معامله ، نظر خود را درباره چنین معامله ای به همان مجمع تقدیم کند . عضو هیئت مدیره یا مدیر عامل ذی نفع در معامله مذکور حق رای نخواهد داشت ."

    اعمال انجام شده توسط مدیر در سه دسته بندی معاملات قابل ابطال ، معاملات معتبر ولی متضمن جبران خسارت و معاملات باطل به شرح زیر بررسی می گردد.

    1-معاملات قابل ابطال: همان گونه که در ماده 129 بالا تصریح شده است ، مدیران شرکت و یا شرکتها و موسساتی که مدیران شرکت در آنها نیز سمت مدیر یا شریک را دارند،مستقیما یا غیر مستقیم مجاز به ورود به معاملات با شرکت و یا به حساب شرکت نیستند . مگر اینکه قبلا اجازه هیئت مدیره را اخذ کرده باشند .

    هیئت مدیره نیز مکلف به مطلع ساختن بازرسان شرکت و اعلام مراتب به نخستین مجمع عمومی عادی است .بازرس یا بازرسان نیز موظف به تهیه گزارشی متضمن جزئیات معامله مورد نظر و اعلام نظر خود در رابطه با آن به مجمع مزبور هستند . ولی چنانچه معامل مودر نظر با اجازه هیئت مدیره منعقد نشده باشد و مجمع نیز آن را تایید نکند ، آن معامله قابل ابطال خواهد بود ، و شرکت می تواند تا مدت سه سال از تاریخ انعقاد معامله و رد صورتی که معامله پنهانی بسته شده باشد ، تا سه سال از تاریخ کشف ، ابطال آن را از دادگاه صلاحیتدار بخواهد . در هر صورت مسئولیت مدیران ذی نفع در معامله در مقابل شرکت برقرار خواهد بود .

    مدیران ذی نفع در اتخاذ تصمیم چه در هیئت مدیره و چه رد مجمع عمومی عادی که در مورد معامله تصمیم گیری می کند ، حق رای نخواهد داشت . ماده 131 به شرح زیر ناظر به همین حکم است :

    "در صورتی که معاملات مذکوردر ماده 129 این قانون بدون اجازه هیئت مدیره صورت گرفته باشد هرگاه مجمع عمومی عادی شرکت آنها را تصویب نکند آن معاملات قابل ابطال خواهد بود و شرکت می تواند تا سه سال از تاریخ انعقاد معامله و در صورتی که معامله مخفیانه انجام گرفته باشد با سه سال از تاریخ کشف آن بطلان معامله را از دادگاه صلاحیتدار در خواست کند. لیکن درهر حال مسئولیت مدیر و مدیران و یا مدیر عامل ذی نفع در مقابل شرکت باقی خواهد بود . تصمیم به درخواست بطلان معامله با مجمع عمومی عادی صاحبان سهام است که پس از استماع گزارش بازرس مشعر بر عدم رعایت تشریفات لازم جهت انجام معامله در این مورد رای خواهد داد . مدیر یا مدیر عامل ذی نفع در معامله حق شرکت رد رای نخواهد داشت . مجمع عمومی مذکور دراین ماده به دعوت هیئت مدیره یا بازرس شرکت تشکیل خواهد شد ."

    لذا حتی اگر معامله مورد بحث ماده 129 از سوی هیئت مدیره مردود اعلام ولی توسط مجمع عمومی عادی تایید و تنفیذ گردد، چنین معامله ای معتبر بوده و ادعایی علیه مدیران شنیده نخواهد شد .

    ظاهرا ملاک قابل ابطال بودن عمل حقوقی مزبور ، عدم تجویز آن از سوی هیئت مدیره و نه ایراد خسارت به شرکت است .

    نکته شایان ذکر دیگری که ماده بالا در مقام بیان آن است ، امکان طرح دعوی ابطال معامله موضوع اختلاف تنها در صورت تصویت مجمع عمومی است . درنتیجه ، رد حالی که مدیران درموارد دیگر نیاز به مجوز مجمع جهت طرح دعوی ندارند، در این مورد خاص مقنن اجازه مجمع را علاوه بر دلیل مدیریت به عنوان یکی از پیوستهای داد خواست ضروری می داند.

    2-معاملات معتبر ولی متضمی جبران خسارت :در دو صورت معاملات مدیران و مدیر عامل در بالا معتبر بوده ولی ایشان مکلف به جبران خسارت هستند:

    نخست ، هنگامی که هیئت مدیره اجازه انعقاد معامله را داده ، اما مجمع بعدا آن را رد نموده باشد . در این صورت معامله مزبور درمقابل اشخاص ثالث معتبر بوده ، لکن هیئت مدیره و مدیران ذی نفع درمقابل شرکت نسبت به خسارت وارده متضامنا مسئول هستند ، مگر آنکه اشخاص ثالث در انجام معامله مرتکب تدلیس شده باشند ، که در این صورت معامله مورد بحث در مقابل شخص ثالث بی اعتبار و قابل ابطال خواهد بود . در حالت اخیر ، مدیرانی که اجازه معامله را داده و مدیرانی ذی نفع همراه با شخص ثالث مزبور در مقابل شرکت نسبت به زیانهای وارده مسئول خواهند بود .

    ماده 130 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 در همین ارتباط مقرر داشته است:

    معاملات مذکور در ماده 129 در هر حال ولو آنکه توسط مجمع عمومی عادی تصویب نشود در مقابل اشحاص ثالث معتبر است مگر در موارد تدلیس و تقلب که شخص ثالث د رآن شرکت کرده باشد . در صورتی که بر اثر انجام معامله به شرکت خسارتی وارد آمده باشد . جبران خسارت بر عهده هیئت مدیره و مدیر عامل یا مدیران مسئول ذی نفع و مدیرانی است که اجازه آن معامله را داده اند که همگی آنها متضامنا مسئول جبران خسارت وارده به شرکت می باشند."

    در وضعیت بالا و با ارجاع به ماده 129، معامله مدیران و یا مدیر عامل با شرکت یا به حساب شرکت از سوی هیئت مدیره تصویب شده ولی مجمع آن را رد کرده است ، که در این صورت قانون گذار چنین معامله ای را دارای اعتبار دانسته و تنها حکم به جبران خسارات وارده داده است .

    وضعیت دوم ، فعالیتهای انجام گرفته از سوی مدیران که نظیر معاملات و فعالیتهای شرکت بوده و متضمن رقابت با شرکت باشد . در این صورت قانون گذار هیچ گونه ضمانت اجرایی جهت ابطال چنین معامله ای مقرر نداشته و صرفا مدیر متخلف را مشمول جبران زیانهای وارد بر شرکت به شرح مذکور در ماده 133 تلقی نموده است :

    " مدیران ومدیر عامل نمی توانند معاملاتی نظیر معاملات شرکت که متضمن رقابت با عملیات شرکت باشد انجام دهند. هر مدیری که از مقررات این ماده تخلف کند و تخلف او موجب ضرر شرکت گردد مسئول جبران آن خواهد بود. منظور از ضرر در این ماده اعم از ورود خسارت یا تفویض منفعت "

    در اینجا و بر خلاف معاملات قابل ابطال ، با دقت در عبادت "....و تخلف او موجب ضرر شرکت گردد" ،ملاک طرح دعوی علیه مدیران ورود زیان به شرکت است و نه صرف انجام معامله متضمن رقابت با شرکت. همان گونه کهاز قسمت اخیر ماده مرقوم بر می آید ، ضرر منظور نظر قانون گذار نه فقط خسارت وارده ، بلکه فوت منفعتی بوده که شرکت می توانسته به دست آورد ، ولی به علت ورود مدیر یا مدیران متخلف به حوزه فعالیت رقابت آمیز با شرکت، منفعت احتمالی حاصل از معامله به شرکت نرسیده است.

    مقایسه معاملات معتبر ولی متضمن جبران خسارت ومعاملات قابل ابطال ، نشانگر وجه تفکیک مسان این دو عنوان که به ترتیب در مواد 130و131 آمده ، است ، که عبارت از این نکبه است که معامله از نوع اول ، توسط هیئت مدیره تصویب گردیده لکن از سوی مجمع عمومی رد شده است ، پس در مقابل ثالث اعتبار دارد ولی مدیران ذی نفع و تصویب کننده معامله باید خسارات وارد بر شرکت راجبران نمایند . در حالی که در معاملات از نوع دوم (قابل ابطال)، معامله نه توسط هیئت مدیره تجویز شده ونه از سوی مجمع مورد تصویب قرار گرفته است، پس قابل ابطال است و شخص ثالث هم اگر مدعی تحمل زیان است صرفا می تواند به مدیر یا مدیران ذی نفع مراجعه نماید .

    4-معاملات باطل:هر کس اعم از اینکه خود مدیر بوده و یا به نمایندگی از شخص حقوقی درهیئت مدیره حضور داشته باشد و یا همسر ، والدین ، اجداد ، فرزندان ، نوادگان و یا خواهر وبرادر آنان ، از شرکت وام یا اعتبار دریافت نمایند و یا اینکه شرکت دیون آنهارا تضمین کند، این اعمال به خودی خود و بدون نیاز به هیچ گونه تشریفاتی باطل است .در این ارتباط ماده 132 چنین پیش بینی می نماید:

    "مدیر عامل شرکت واعضای هیئت مدیره به استثنای اشخاص حقوقی حق ندارند هیچ گونه وام یا اعتبار از شرکت تحصیل نمایند و شرکت نمی تواند دیون آنان را تضمین یا تعهد کند. این گونه عملیات به خودی خود باطل است . در مورد بانکها و شرکتهای مالی و اعتباری ، معاملات مذکور در این ماده به شرط آنکه تحت قیود و شرایط عادی و جاری انجام گیرد معتبر خواهد بود. ممنوعیت مذکور در این ماده شامل اشخاصی نیز که به نمایندگی شخص حقوقی عضو هیئت مدیره در جلسات هیئت مدیره شرکت می کند و همچنین شامل همسر و پدر و مادر و اجداد و اولاد و اولاد اولاد و برادر و خواهر اشخاص مذکور در این ماده میباشد "

    اگرچه این دسته ازمعاملات در عالم حقوق به خودی خود باطل و فاقد اثر است ،لکن از جهت عملی، چنانچه شخص ذی نفع به آثار بطلان گردن ننهد ، اعلان بطلان مذکوردرماده بالا بایستی از دادگاه ذی صلاح خواسته شود تا آثار عملی حقوقی خود را بر جای بگذارد .حکم ماده مذکور دو استثنا دارد:

    اول ، شرکتهای مالی و موسسات اعتباری و بانکها؛ دراین صورت مدیران بانکها و شرکتهای مزبور و اقارب آنان مجاز به اخذ وام و اعتبار از آن موسسات با رعایت مقررات و شرایط هستند .

    دوم ، اشخاص حقوقی که عضو هیئت مدیره شرکت هستند .ولی نمایندگان آنها د رهیئت مدیره همچنان مشمول محدودیت و ممنوعیت اشخاص حقیقی عضو هیئت مدیره هستند.

    سوالی که در این ارتباط شایان توجه به نظر می رسد ، آن است که اگر مجمع عمومی معامله مذکور در ماده 132 بالا را به اتفاق آراء تصویب کند ، آیا باز هم چنین عمل حقوقی به خودی خود باطل است ؟ پاسخ به این پرسش از دو منظر قابل بررسی است : نخست آنکه باتوجه به آمره بودت مقررات ماده مزبور واینکه معامله منعقده به خودی خود باطل است ، در نتیجه هر گونه تنفیذی بی اثربوده و نمی تواند عمل حقوقی از پیش باطل شده را اعتبار ببخشد . دیدگاه دیگری که علی رغم ناسازگاری با ظاهر ماده 132 مرقوم پذیرفتنی تر به نظر می رسد، آن است که مقنن نسبت به منافع مادی اشخاص در روابط معاملاتی و خصوصیشان دلسوز تر از خود ایشان نیست . بنابراین چنین عملی به آن اعتبار می بخشد .

    به نظر می رسد ، اگر چه دیدگاه نخست با منطوق و مفهوم مقررات ماده 132 مطابقت بیشتری دارد ، دیدگاه دوم بامنطق و هدف قانون گذاری سازگارتر است . با این حال، این ایراد اساسی بر استدلال دوم همچنان باقی است که معامله به خودی خود باطل چگونه در جلسه مجمع بدون آنکه شرایط اساسی صحت معامله را دارا باشد ، اعتبار می یابد. چرا که معامله مورد بحث اصولا در عالم حقوق صورت تحقق نیافته تا مجمع آن راتایید نماید و ایجار آن هم مستلزم شرایط صحت هر عمل حقوقی است.

    ایراد چشمگیر حکم ماده 132، عدم پیش بینی ضمانت اجرای مناسب برای تخلف از آن است.چرا که صرف بطلان جبران کننده زیانهای وارد به شرکت نبوده و رد صورت سرپیچی مدیر یا شخص ذی نفع از باز پس دادن مبلغ دریافتی ،خسارات مقرر در قانون آیین دادرسی به نحو منعکس درماده 522 معیار کافی برای پوشش زیانها را فراهم نمی آورد . به همین دلیل لایحه اصلاحی قانون تجارت 1384، برای مدیر متخلف " جریمه بر پایه 20 درصد در سال از تاریخ پرداخت وام یا اعتبار تا روز استرداد آن به شرکت " مقرر داشته است .  

     

    بند یازدهم : مسئولیت مدیران شرکت

    منظور از مسئولیت کلیه آثاری است که به علت تخلف مدیران از مقررات قانونی ،مفاد اساسنامه و مصوبات مجامع وحتی اهمال در انجام وظایف بر آنان بار می گردد.

    مسئولیتهای مدیران ممکن است از تخلف در انجام وظایفی که به حکم قانون ، مقررات اساسنامه و یاتصمیمات مجمع بر آنان تحمیل شده ،و یا از ارتکاب اعمال مسئولیت آور ناشی شود .بر حسب اینکه عناصر متشکله عمل یا خودداری از عمل فراهم باشد یا خیر ، مسئولیت ممکن است مدنی یا کیفری یا هر دو باشد . اما نکته ای که باید مورد یادآوری قرار گیرد ، تعریف جایگاه و مسئولیت مدیران ، درماده 51 سابق قانون تجارت است که عبارت بود از :

    " مسئولیت مدیر شرکت در مقابل شرکا همان مسئولیتی است که وکیل در مقابل موکل دارد."

    تعریف مزبور از دو جهت نارسا به نظر می رسد : نخست آنکه رابطه مدیر شرکترا با شرکا در قالب وکالت تفسیر نموده است ، در حالی که این علی رغم برخی وجوه اشتراک خود باوکالت و رابطه امانی که از مباحث حقوق مدنی است ، تابع قواعد واحکام ناظر به روابط تجاری است . لذا این تعبیر نارسا و گمراه کننده است.

    ایراد دوم به قرار دادن شرکا به عنوان یک طرف این رابطه رد مقابل مدیر شرکت است . چرا که مدیر شرکت حافظ منافع جمعی شرکا در قالب شخصیت حقوقی شرکت و نه در مقابل یک یک شرکا است. در غیر این صورت مدیر بایستی در برابر سهامداران دارای سرمایه بالاتر پذیرای مسئولیت بیشتری باشد تا نسبت به سهامداران اقلیت . در حالی که این تعبیر با مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت و احکام حقوق تجارت ناسازگار می نماید .

    با توضیحات بالا ، مسئولیت مدیران در مقابل شرکت را تحت دو عنوان می توان ارزیابی وشناسایی نمود:

    1-مسئولیت مدنی مدیران : مدیران نسبت به ورود هر گونه زیان به شرکت که به قصور یا تقصیر آنها باز گردد، منفردا و مشترکا بر حسب اینکه ایراد زیان ناشی از عمل فردی یا جمعی آنان باشد ، مسئولیت دارند ماده 142 لایحه اصلاحی در این ارتباط اشعار می دارد :

    "مدیران و مدیر عامل شکرت در مقابل شرکت و اشخاص ثالث نسبت به تخلف از مقررات قانونی یا اساسنامه شرکت و یا مصوبات مجمع عمومی بر حسب مورد منفردا یا مشترکا مسئول می باشند و دادگاه حدود مسئولیت هر یک را برای جبران خسارت تعیین خواهد نمود."

    در ماده بالا به ورود زیان اشاره نشده است . لکن با توجه به قسمت اخیر ماده که تعیین حدود مسئولیت هر یک از مدیران متخلف را بر عهده  دادگاه گذارده است ، می توان دریافت برای تعریف و تعیین این مسئولیت بایستی خسارتی ایجاد شده باشد .

    معمولا اقامه دعوا از طرف هیئت مدیره علیه مدیر یا مدیران متخلف انجام می پذیرد . لکن در صورتی که مدیارن متخلف در هیئت مدیره از اکثریت آراء برخوردار و نماینده اکثریت سهام باشند ، قانونگذار برای رعایت حال سهامداران اقلیت و جلوگیری از تضییع حقوق آنها امکان اقامه دعوا از سوی ایشان و به نام شرکت را تجویز نموده است م به موجب ماده 276 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347:

    "شخص یا اشخاصی که مجموع سهام آنها حداقل یک پنجم مجموع سهام شرکت باشد می توانند در صورت تخلف یا تقصیر رئیس و اعضای هیئت مدیره و یا مدیر عامل به نام و از طرف شرکت و به هزینه خود علیه رئیس یا تمام یا بعضی اعضای هیئت مدیره و مدیر عامل اقامه دعوی نمایند و جبران کلیه خسارات وارده به شرکت را از آنها مطالبه کنند . در صورت محکومیت رئیس یا هر یک از اعضای هیئت مدیره یا مدیر عامل به جبران خسارات شرکت و پرداخت هزینه دادرسی حکم به نفع شرکت اجرا و هزینه ای که از طرف اقامه کننده دعوی پرداخت شده از مبلغ محکوم به ، به وی مسترد خواهد شد. در صورت محکومیت اقامه کنندگان دعوی پرداخت کلیه هزینه ها و خسارات به عهده آنان است ."

    ماده 143 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، در این ارتباط قابل توجه و مهم به نظر می رسد ، اگر چه این ماده به مسئولیت مدیران ، منتهی به توقف شرکت و با اعلام توقف آن پس از انحلال شرکت اشاره ، لکن در نوع خود نقطه عطفی در قانون گذاری به شمار می رود. به موجب این ماده :

    " در صورتی که شرکت ورشکسته شود یا پس از انحلال معلوم شود که دارایی شرکت برای تادیه دیون آن کافی نیست ، دادگاه صلاحیتدار می تواند به تقاضای هر ذی نفع هر یک از مدیران و یا مدیر عاملی را که ورشکستگی شرکت یا کافی نبودن دارایی شرکت به نحوی از انحاء معلول تخلفات او بوده است ، منفردا یا متضامنا به تادیه آن قسمت از دیونی که پرداخت آن از دارایی شرکت ممکن نیست محکوم نماید."

    به هر حال اعمال این ماده مستلزم شرایط چندی است :

    نخست آنکه شرکت باید ورشکسته باشد و یا پس از انحلال معلوم شود که دارایی آن کافی برای تادیه دیونش نیست ، به عبارت دیگر معلوم شود که متوقف است.

    دوم آنکه ، ورود مقام قضایی به قضیه تنها با درخواست هر ذی نفع امکان پذیر است . زیرا که مورد از موارد دخالت مدعی العموم نیست ، به ویژه آنکه مورد از وصف کیفری برخوردار نیست.

    سوم، مدیرانی که ورشکستگی شرکت یا عدم تکافوی دارایی آن برای پرداخت دیون ناشی از تخلفات آنان بوده است منفردا یا متضامنا (حسب مورد ) مسئول پرداخت دیون هستند .

    چهارم آنکه ، این مسئولیت تا میزان دیون که به علت کسر دارایی غیر قابل پرداخت است ، خواهد بود .در حقیقت در اینجارابطه ای میان میزان خسارتی که مدیران با تخلف خود وارد نموده اند و میزان بدهی که به علت عدم امکان پرداخت بر آنان تحمیل می گردد ، وجود ندارد.

    این حکم در عین حال که خلاف قاعده بوده ، رد نوع خود مقرره ای مترقی به نظر می رسد.

    علاوه بر موارد فوق ، مدیران شرکت بر مبنای قواعد کلی حقوقی اعم از حقوق مدنی ، مسئولیت مدنی و یا حقوق تجارت نسبت به خساراتی که از عملکرد آنان ناشی می شود ، مسئولیت مدنی و یا حقوق تجارت نسبت به خساراتی که از عملکرد آنان ناشی می شود ، مسئولیت دارند و ملزم به جبران زیانهای وارده خواهند بود .

    2-مسئولیت کیفری مدیران: همان گونه که گفته شد ، مدیران علاوه بر جایگاه و سمتی که به عنوان اداره کننده شرکت و مجری مصوبات مجامع و مقررات قانون و اساسنامه دارا هستند ، از سمت و عنوان امین نیز در مقابل شرکت و منافع جمعی سهامداران برخوردارند. مسئولیت مدیران از جهت کیفری به دو اعتبار قابل بررسی هستند:

    الف) مسئولیت کیفری مشمول قونین جزایی: اعمال مدیر مشمول مقررات قانون مجازان اسلامی و سایر قوانین جزایی است و بدون آنکه به روشنی مقرره خاصی از قانون تجارت یا لایحه اصلاحی آن را بتوان بر عمل مدیر مورد نظر اعمال نمود . جرایمی مانند خیانت در امانت، سرقت اسناد و اموال شرکت ، جعل و استفاده از سند مجعول و.... عناوینی هستند که مقررات قانون مجازات بر آنها حکومت دارد.

    ب)مسئولیت کیفری مطابق مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 که در فصل اول لایحه( مواد 243تا269 لایحه مزبور) بیان شده سات . برخی از این مسئولیتها ناشی از قصور در انجام وظایف مدیران است .برای مثال مطابق بند 1 ماده 246 در صورتی که مدیران ظرف مهلت قانونی ، بخش پرداخت نشده مبلغ اسمی سهام را مطالبه نکنند و یا دو ماه قبل از پایان مهلت مزبور مجمع عمومی فوق العاده را جهت تقلیل سرمایه شرکت با میزان مبلغ پرداخت شده دعون ننمایند ، به حبس از 2 تا 6 ماه یا به جزای نقدی از سی هزار تا سیصد هزار یا هر دو محکوم می شوند . در اینجا بدون نیاز به اثبات وجود سوء نیت و تحقق عنصر مادی ، بزه مورد نظر قانون گذار محقق می گردد.

    در حالی که رد برخی دیگر از مقررات وجود سوء نیت و انجام عمل مثبت ضروری است . مثلا مطابق بند 1 ماده 243 هر کس که عالما یا عامدا و بر خلاف واقع پذیره نویسی سهام را تصدیق کندو یا خلاف مقررات این قانون اعلامیه پذیره نویسی منتشر نماید و یا ... به حبس از سه ماه تا دو  سال یا جزای نقدی از بیست تا دویست هزار ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد .

    همان گونه که ملاحظه می شود رد بند اخیر و بر خلاف مفاد بند 1 ماده 246 عنصر معنوی و سوء نیت جهت تحقق جرم مذکور ضروری است

    درمیان مواد قانونی ناظر به مسئولیت کیفری مدیران ، ماده 258 و به ویژه بندهای 3 و 4از اهمیت خاصی برخوردار هستند. چرا که کلیه عناصر متشکله جرم مطابق قانون جزا و نیز نفع شخصی در عناوین ذکر شده به چشم می خورد.

    به موجب بند 3 ماده مزبور :" رئیس و اعضای هیئت مدیره و مدیر عامل شرکت که اموال یا اعتبارات شرکت را برخلاف منافع شرکت برای مقاصد شخصی یا برای شرکت یا موسسه دیگری که خود به طور مستقیم یا غیر مستقیم در آن ذی نفع هستند مورد استفاده قرار دهند" مشمول مجازات مقرره رد صدر ماده یعنی حبس از یک سال تا سه سال محکوم خواند شد .

    در بند 4 ماده 258 مفاد ماده 3 بالا تکرار شده است . معذلک عمل ارتکابی به جای سوء استفاده از " اموال و اعتبارات " ،" اختیارات" مدیران است .

    در مقایسه با سایر مقررات جزایی ناظربه مدیارن مقرر در لایحه اصلاحی ، رد ماده 285 اولا مجازات سنگین حبس از یک تا سه سال پیش بینی گردیده و ثانیا،برای قاضی حق انتخاب میان مجازات جزای نقدی و حبس منظورنگردیده است . چرا که اعمال ارتکابی کذکور بندهای 3و4 مرقوم روشن ترین مصادیق سوء استفاده و خیانت در امانت و در مغایرت آشکار با ماهیت جایگاهی است که مدیران شرکت به عنوان امین دارا هستند .

    گفتنی است که در دیگر نظامهای حقوقی علاوه بر جزای نقدی و زندان ، محرومیتهای اجتماعی و به ویژه سلب صلاحیت مدیریت شرکاهای تجاری نیز مقرر شده است. درحقوق انگلستان محرومیت گفته شده دارای سابقه طولانی بوده و قانونی نیز در سال 1986 با عنوان "قابلیت سلب صلاحیت از مدیران شرکتها "   از تصویب مجلس آن کشور گذشت .

    در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1384 با توجه به اثر گذاری این مجازات و بهره گیری از تجربه سودمند دیگر نظامهای حقوقی ، تلاش گردیده تا کیفر مزبور جایگزین مجازات زندان گردد.

    در پایان این بخش شایان یادآوری است که در حقوق دیگر کشورها واز جمله انگلستان و آمریکا ، رد کنار مجازاتهای کیفری و مسئولیتهای مدنی برای مدیران شرکتها ، راهکارهای حمایتی و از جمله بیمه مسئولیت پیش بینی شده است .

  • بند اول : مفهوم و اشکال نظارت

    در کنار مجامع عمومی وهیئت مدیره و مدیر عامل ، رکن سومی یعنی نهاد نظارت کننده یا بازرسان قانونی ، نقش بسزایی در گردش امور و فعالیتهای شرکت ایفا می نماید . نکته قابل توجه در بررسی نقش بازرسان قانونی شرکت آن است که علی رغم اهمیت کارکرد این ارگان ، برخلاف ارکان تصمیم گیرنده (مجامع ) و اداره کننده ، تصور فعالیت شرکت سهامی بدون بازرس قانونی عملا ممکن است ، امری که در رابطه با دیگر شرکتهای تجاری صادق نیز است .

    بازرسان اگر چه با تصمیم اکثریت آراء در مجمع عمومی عادی انتخاب می گردند، لکن نه فقط حافظ حقوق سهامداران و از جمله صاحبان سهام اقلیت هستند ، بلکه رد جایی که نقص مقررات قانونی ممکن است حقوق اشخاص ثالث را در معرض تضییع قرار دهد ، مکلف بقه اعمال نقش نظارتی خود هستند . خودداری از انجام چنین تکالیفی به ویژه در برخورد با اعمال متضمن ارتکاب جرم ، نه تنها مسئولیت مدنی بلکه مسئولیت کیفری را بر آنان تحمیل خواهد نمود.

    بازرسان به عنوان امین و چشم و گوش مجمع عمومی ، بر روند کار شرکت به ویژه نحوه ادراه آن و عملکرد مدیران و نیز تغییر و تحولات سرمایه در شرکت نظارت نموده و مکلف هستند هر گونه سر پیچی از مقررات قانونی ، مفاد اساسنامه و یا مصوبات مجامع عمومی را به نخستین مجمع عمومی گزارش نمایند.

    بر خلاف بیشتر نظامهای حقوقی و از جمله حقوق ایران و فرانسه ، رد برخی از نظامهای حقوقی و به ویژه انگلستان دو شیوه از نظارت بر شرکتهای تجاری تعبیه شده که می توان آنها را تحت عنوان نظارت از بیرون ( خارج از شرکت) و نظارت از درون دسته بندی نمود.

    قانون شرکتهای 1985 بخش 14 را ، مشتمل بر مواد 431 تا 453، تحت عنوان " تحقیق از شرکتها و امور مربوط به آنها : مطالبه اسناد" ، به بازرسی شرکتها از بیرون اختصاص داده است .

    در حقوق انگلستان، بازرسی از بیرون از سوی وزارت تجارت و صنعت اعمال می گردد. وزیر مربوطه ، بازرسانی را با در خواست شرکت موضوع بازرسی ، سهامداران –شرکای شرکت ،به حکم دادگاه و یا تشخیص خود جهت بررسی کار شرکتها انتخاب می نماید . بازرسان مزبور هیچ رابطه سازمانی با شرکت نداشته و حقوق خود را زا وزارتخانه یاد شده دریافت می دارند.

    مجوز این اختیار در بند ماده 431 قانون شرکتها بدین شرح منعکس است :

    " وزیر تجارت و صنعت ممکن است یک یا چند بازرس واجدشرایط را به منظور بازرس امور شرکت و ارائه گزارش مطابق دستورات صادره از سوی مقام مربوطه ، منصوب نماید"

    در نتیجه تحقیقاب وزارت تجارت و صنعت و یا در پی انتشار گزارش بازرسان ،ممکن است علیه اشخاص متخلف اقامه دعوی شود . بدین صورت که چنانچه در گزارش بازرسان و یا اطلاعا ت واصله ، مطالبی یافت شود که از دید وزیر تجارت و صنعت به عنوان دلیل برای طرح دعوی کفایت کند ، وزیر یاد شده خود و به نام شرکت مبادرت به اقامه دعوی خواهد نمود  

    همچنین نصب بازرس توسط وزیر تجارت و صنعت ممکن است به تجویز بند یک ماده 432 قانون تجارت 1985 و با رای دادگاه باشد .

    افزون بر مواد بالا، چنانچه حداقل دویست شریک شرکت و یا دارندگان حداقل یک دهم سهام شرکت و در صورتی که شرکت سهامی نباشد ، دارندگان دست کم یک پنجم از سرمایه شرکت درخواست نمایند ، در صورتی که وزیر تجارت و صنعت صلاح بداند و درخواست شرکای شرکت قابل قبول بوده و مبلغی تا پنج هزار پند برای هزینه های تحقیق از سوی شرکای متقاضی قبلا تودیع شده باشد ، بازرسی را برای بررسی موضوع تقاضا خواهد گمارد  

    به علاوه در صورتی که فعالیت شرکت با قصد تقلب نسبت به بستانکاران آن صورت گرفته یا در فعالیت شرکت هدفی نا مشروع دنبال شده و یا به زیان گروهی از شرکا عمل گردیده باشد. وزیر تجارت و صنعت مطابق بند 2 ماده 432 می تواند بازرس را جهت بررسی وضعیت شرکت معین کند .

    وزیر تجارت و صنعت ، در اعمال اختیارات خود ، به تجویز ماده 447 قانون شرکتهای 1985 می تواند شرکت و ارکان مرتبط در شرکت را به ارائه نسخه ای از دفاتر و صورتهای مورد نظر مکلف سازد . در صورت عدم همکاری شرکت ، وزارت یاد شده ممکن است بر مبنای اطلاعات تقدیمی به دادگاه صلح   در خواست صدور حکم به تجویز ورود و بازرسی اماکن و و اسناد موردنظر را بنمایند.  در صورتی که مسئولان ذی ربط مدارک و اسناد خلاف واقع و مجعول ارائه نمایند ویا آنها را از میان ببرند ، به زندان یا جزای نقدی و یا هر دو محکوم می گردند

     

    بند دوم : روند دگرگونی نظام بازرسی در شرکتهای تجاری رد نظام حقوقی ایران

    برای نخستین بار ، قانون تجارت 1311 تنها سه ماده یعنی مواد 62 تا 64 را تحت عنوان "مفتشین شرکت و وظایف آنها" به بازرسان شرکت اختصاص داده بود ، که صرفا و با بیانی کلی به وظیفه آنان در بررسی و گزارش نسبت به بیلان و صورتحسابهای شرکت اشاره داشت . در دو ماده نخست وظایف مفتشین به صورت کلی بیان گردیده و در مقرره پایانی مسئولیتهای آنان و پیامدهای ناشی از این مسئولیتها مشمول قواعد ناظر به رابطه وکیل و موکل تلقی گردیده بود، که با توجه به کارکرد نهاد بازرسی ، توصیفی نارسا به شمار می رفت  .

    با وضع قانونی خاص برای شرکتهای سهامی تحت عنوان لایحه اصلاحی قانون تجارت در سال 1347، که طی آن شرکتهای سهامی به دو دسته خاص و عام تقسیم و مقررات ناظر به شرکتهای سهامی نیز با تفصیل بیشتری پیش بینی گردید، بخش نظارت و بازرسی این شرکتها نیز با توجه مقنن دور نماند. دراین دگرگونی ، مواد قانونی با احتساب مقررات بخش کیفری مربوط به بازرسان به 15 ماده 5 افزایش یافت، که مطابق آنها راهکار نظارت بر شرکتهای سهامی خاص و عام تفکیک و شرایط انتخاب اشخاص به این سمت نیز مورد ملاحظه قانون گذار قرار گرفت .

    با تقسیم شرکتهای سهامی به عام و خاص ، امر بازرسی این دو شرکت نیز متمایز گردید ، به نحوی که در شرکت سهامی عام ، بازرسان باید از ویژگیهای متفاوتی برخوردار گردندکه درآیین نامه مربوطه مقرر شده است . این در حالی است که برای بازرسان شرکت سهامی خاص هیچ گونه ویژگی و صلاحیت خاصی ضروری دانسته نشده است . لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، بر خلاف مقررات منسوخ قانون تجارت 1311، احکام مفصل و جزئی تری را در ارتباط با حدودوظایف و مسئولیتهای بازرسان به دست می دهد.

    لایحه مزبور ، درباره شرایط انتخاب بازرسان قانونی شرکتهای سهامی خاص، هیچ ویژگی و شرط معینی را مقرر نداشته بلکه صرفا به ممنوعیتها اشاره دارد. در حالی که انتخاب بازرسان برای شرکتهای سهامی عام مشمول شرایطی قرار داده شده که به آیین نامه پیشنهادی وزارت اقتصاد و مصوب کمیسیون اقتصاد مجلسین وقت واگذار گردیده است .

    "آیین نامه اجرای تبصره ماده 144 لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت مصوب 24 اسفند ماه 1347 درباره انتخاب بازرس شرکتهای سهامی عام "در راستای تحقق حکم تبصره مزبور به تصویب کمسیون اقتصاد مجلسین سنا و شورای ملی رسید. این آیین نامه در 6ماده علاوه بر تعیین شرایط اشخاص داوطلب بازرسی ، شیوه و راهکار انتخاب این گونه داوطلبات و تاسیس کانونی به همین منظور را مد نظر قرار داده بود.

    تبصره ماده 144 مورد بحث ، علی رغم آمره بودن آن ، بدون دلیل مشخصی عملا به اجرا درنیامد ، که در این میان نقش سازمانهای مرتبط باشرکتهای سهامی عام و به ویژه اداره ثبت شرکتها قابل تامل است.

    به علت  عدم اجرای آیین نامه مزبور از یک سو و نارسایی نظام بازرسی شرکتهای تجاری دولتی از سوی دیگر ، دولت به جای پیش بینی راه حلی اساسی و همه گیر، به اندیشه حل مشکل نظارت بر شرکتهای دولتی افتاد . با پیشنهاد دولت ، در سال 1362 لایحه تشکیل سازمان حسابرسی به تصویب مجلس رسید. هدف این قانون آن بود تا سازمان جدید التاسیس هم نقش بازرس قانونی نسبت به شرکتهای دولتی را ایفا نماید و هم به اعمال نظارت مالی کلان بر این موسسات مبادرت ورزد.

    به موجب "قانون تشکیل سازمان حسابرسی" که در قالب ماده واحده به تصویب رسید ، سازمان جدید به عنوان نهادی وابسته به وزارت اقتصاد و دارایی جایگزین کلیه سازمانها حسابرسی دولتی و وابسته به دولت گردید.

    وظایف نظارتی این سازمان به دو طریق تکلیفی و اختیاری پیش بینی گردیده است :

    مطابق بند یک تبصره دو این ماده واحده ، سازمان حسابرسی وظیفه حسابرسی سالانه و نیز انجام تکالیف بازرسی قانونی موسسات و شرکتهای دولتی و بانکها و سایر دستگاههای عمومی و سازمانهای وابسته به دستگاههای مذکور مانند بنیاد مستضعفان ،بنیاد شهید ،و شرکتها و موسسات تحت پوشش دولت را منوط به آنکه طبق اساسنامه داخلی خود ملزم به حسابرسی باشند، به طور انحصاری عهده دار گردید. در حالی که بر اساس تبصره دو ، ارائه خدمات مالی به نهادها و سازمانهای مذکور درتبصره یک ، تنها با درخواست خود آنها امکان پذیر شناخته شد.

    به موجب تبصره 4 قانون مزبور ، مقرر بود تا ظرف سه ماه از تاریخ تصویب قانون یاد شده، اساسنامه سازمان پس از تصویب دولت به مجلس ارائه شود. لکن این مهم با تاخیر چهار ساله ، یعنی در سال 1366 به تصویب رسید و موجب رسمیت یافتن سازمان حسابرسی گردید. اساسنامه مزبور ، نوع سازمان را شرکت سهامی و موضوع آن را " تامین نیازهای اساسی دولت در زمینه حسابرسی و ارائه خدمات مالی به بخش های دولتی و تحت نظارت دولت و تدوین و تصمیم اصول و ضوابط حسابداری و حسابرسی منطبق با موازین اساسی و تحقیق و تتبع در روشهای علمی و عملی به منظور اعتلای دانش تخصصی منطبق با نیازهای کشور" مقرر داشت .  

    با توجه به محدودیت حوزه عمل ان سازمان و مشکلات فزاینده شرکتهای تجاری در زمینه بازرسی قانونی از یک سو و وظیفه دولت به ارائه راهکاری فراگیر از سوی دیگر ،در سال 1372 لایحه " قانون استفاده از خدمات تخصصی و حرفه ای حسابداران ذی صلاح به عنوان حسابدار رسمی " در قالب ماده واحده ای با پیشنهاد دولت به تصویب مجلس رسید . به موجب این ماده واحده :

    " به منظور اعمال نظارت مالی بر واحدهای تولیدی، بازرگانی و خدماتی همچنین قابل اعتماد بودن صورتهای مالی واحدهای مزبور در جهت حفظ منافع عمومی، صاحبان سرمایه و اشخاص ذی حق و ذی نفع به دولت اجازه داده می شود بر حسب مورد و نیاز ، ترتیبات لازم را برای استفاده از خدمات تخصصی و حرفه ای حسابداران ذی صلاح به عنوان حسابدار رسمی..." به عمل آورد .

    تبصره 1 ماده واحده مزبور" شرایط و ضوابط مربوط به تعیین صلاحیت حسابداران رسمی و چگونگی انتخاب آنان " را به آیین نامه هایی واگذار نمود ،که باید به تصویب دولت می رسید.

    در تبصره 2 این قانون تشکیل نهادی حرفه ای و غیر دولتی به منظور نظارت بر کار حسابداران رسمی تحت عنوان " جامعه حسابداران رسمی ایران " پیش بینی شده بود .

    حدود و ضوابط مربوط به چگونگی استفاده از خدمات و گزارشهای حسابداران رسمی مطابق تبصره 4 آن قانون آیین نامه ای واگذار شد که مقرر بود توسط هیئت وزیران و با پیشنهاد وزیر امور اقتصاد به تصویب برسد .

    آیین نامه اجرایی تبصره 4 مورد بحث ، 7 سال بعد ، یعنی در سال 1379 از تصویب هیئت وزیران گذشت . این آیین نامه ، علاوه بر شرکتهای تجاری ، شرکتهای عمومی و دولتی و برخی از شرکتهای خصوصی را نیز در بر میگیرد .معذلک ،شمول قانون مزبور بر شرکتهای خصوصی دارای محدودیتهایی است . چرا که به موجب بند "الف" ماده 2 آیین نامه اجرایی ماده 4 مرقوم ، شرکتهای پذیرفته شده یا متقاضی پذیرش در بازار بورس اوراق بهادار و شرکتهای تابع و وابسته به آنها ، مکلف به به کارگیری حسابرس و بازرس قانونی از میان موسسات حسابرسی عضو جامعه حسابداران رسمی ، هستند . این در حالی است که بر اساس بند "ز" شرکتهای سهامی خاص و سایر شرکتهای تجاری که از جهت درجه اهمیت ، حساسیت و حجم فعالیت و میزان فعالیت در مرتبه معینی قرار دارند، با تشخیص وزارت امور اقتصادی ، مکلف به رعایت حکم آیین نامه مورد بحث در خصوص دارا بودن بازرس مورد نظر واحده هستند.

    عدم رعایت مقررات مزبور ضمانت اجرای مندرج د رماده 3 آیین نامه را در پی دارد که به موجب آن:

    " صورتهای مالی اشخاص موضوع ماده (2) که فاقد گزارش " حسابرسی و بازرسی قانونی" یا "گزارش حسابرسی" موضوع این آیین نامه باشد در هیچ یک از وزارتخانه ها، موسسات دولتی ، شرکتهای دولتی ، بانکها و بیمه ها،موسسات اعتباری غیر بانکی، سازمان بورس اوراق بهادار و موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی معتبر نمی باشد وبه نفع اشخاص مزبور قابل استناد نخواهد بود."

    نکته قابل در رابطه ، خروج از چهار چوب آیین نامه نویسی در آیین نامه مورد بحث است . چرا که هدف ماده واحده جبران کمبود حسابرسان برای شرکتهای دولتی و نهادهای عمومی بود، نکته ای که از مقررات آن قانون می توان دریافت . در حالی که ، آیین نامه بدون توجه به هدف مزبور و احتمالا با ملاحظه نیازهای روز شرکتهای تجاری، به گونه ای نگاشته شد با شرکتهای غیر دولتی را نیز در بر گیرد. به علاوه اشخاص حقوقی مشمول قانون استفاده از خدمات تخصصی و حرفه ای حسابداران ذی صلاح به عنوان حسابدار رسمی محدود به انعکاس در بندهای "الف تا ه" آن قانون گردیده بود، درحالی که این عناوین در ماده 2 آیین نامه اجرایی تبصره 4 قانون مذکور به هشت مورد افزایش یافت .

    با ملاحظه موارد گفته شده ، و نیز این نکته که در ماده واحده یاد شده هیچ اشاره ای به نسخ مقررات ناظر به چگونگی و شرایط انتخاب بازرسان مندرج در ماده 144 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 و آیین نامه اجرایی تبصره آن ماده نشده است ، اعتبار و یا عدم اعتبار مقررات اخیر و به ویژه آیین نامه اجرایی ماده 144 نیازمند تعیین تکلیف است .

     

    بند سوم : جایگاه و نقش بازرسان

    در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ، مقنن بدون ورود به ماهیت کارکردی که ارگان کنترل کننده دارد ، تنها به شیوه انتخاب و وظایفی که بر عهده آن قرار گرفته ، پرداخته است. در حالی که قانون تجارت سال 1311 در ماده 64 ، به پیروی از قاعده مشابه مقرر برای مدیران ، جایگاه بازرسان قانونی را جایگاه وکیل رد برابر موکل دانسته بود . به موجب ماده مذکور :

    "حدود مسئولیت مفتشین و اثرات آن همان است که راجع به حدود مسئولیت وکلا و اثرات آن در مقابل موکلین قانونا معین است ."

    در اینکه بازرسان امین شرکت و شرکا محسوب می گردند ، تردیدی وجود ندارد . لیکن ، تعریف نقش بازرسان در قالب رابطه وکالت که رابطه ای با حدود تعریف شده قراردادی و مبتنی بر اراده طرفین است ، چندان پذیرفتنی نمی نماید .چرا که با بررسی دقیق فلسفه وجودر رکن نظارتی در شرکت رد می یابیم که ضمن وجود رابطه امانی میان بازرسان و شرکت ، ایشان مکلف به رعایت حقوق همه گروههای ذی نفع و از جمله اشخاص ثالث هستند . در صورتی که ، این رابطه در چهار چوب وکالت تبیین گردد ، وکیل ( بازرس ) تنها مکلف به تامین حقوق موکل خود ( شرکت و شرکا ) بدون توجه به منافع دیگران خواهد بود. فراتر از آن ، بافرض پذیرش موضع مقنن  در سال 1311، باید بر آن بود که در صورت تعارض میان منافع سهامداران اکثریت و اقلیت ، بازرسان باید منافع گروه نخست را بر دسته دوم ترجیح دهند . در حالی که بازرسان مکلف به پاسداری از حقوق همه گروههای سهامدار به صورت برابرند.

    برخی از حقوقدانان با توجه به شیوه نگارش ماده 64 مورد بحث ، بازرس قانونی ( وکیل) را در برابر شرکا(موکلان ) و نه شرکت ، امین و متعهد تلقی نموده اند .  در حالی که ، بازرس قانونی همانند مدیران ، برگزیده اراده جمعی شرکا یعنی شخصیت حقوقی هستند و نبایستی آنها را وکیل شرکا محسوب داشت.

    به دلیل ناسازگاری تعریف ماده 64 منسوخ قانون تجارت 1311 از جایگاه بازرسان قانونی با فلسفه معرفی این نهاد ، مقنن در اصلاح قانون تجارت در سال 1347 از دیدگاه یاد شده دست شسته و ترجیح داد تا هیچ گونه تعریفی از نقش و جایگاه بازرسان به دست ندهد .

    واقعیت آن است که بازرسان را باید حافظ حقوق و منافع همه گروههای ذی نفع در شرکت واز جمله بستانکاران آن دانست . این تلقی از نقش بازرسان در نظام بازرسی شرکتهای تجاری در حقوق انگلستان تلقی غالب است . به موجب این رویکرد ، نه تنها شرکا و بستانکاران ، بلکه طرفهای رابطه قراردادی یک شرکت تجاری و حتی جامعه از مصادیق مفهوم ذی نفع به شمار می روند.

    رابطه بازرسان با مجمع همان رابطه ای است که قبلا برای هیئت مدیره نسبت به دیگر ارکان شرکت گردید. به عبارت دیگر ، از آنجا که عزل ونصب بازرسان توسط مجمع عمومی انجام می پذیرد و تعیین حق الزحمه بازرسان نیز با آن مرجع است ، لذا رابطه این دو ، رابطه تابع و متبوعی است .

    شایان ذکر است که گرایش به لزوم استقلال نهاد بازرسی از ارکان تصمیم گیری و اینکه مجمع نباید جز در موارد تقصیر مجاز به برکناری بازرس باشد ،با وصف افراطی  به نظر آمدن چنین رویکردی ، در میان حقوقدانان ایرانی طرفدارانی دارد .

    از سوی دیگر رابطه بازرسان و مدیران در عرض یکدیگر بوده واز جهت ساختاری نسبت به یکدیگر حاکمیتی ندارند . با یان حال ، نکته قابل توجه در تعریف رابطه این دو نهاد آن است ، که مطابق مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ، نهاد اداره کننده حق هیچ کونه دخالتی در امور مربوط به بازرسان را نخواهد داشت . در حالی که بازرسان با اظهار نظر راجع به گزارشات و صورتهای مالی تهیه شده به وسیله مدیران در تصمیمات و اقدامات آنان مداخله می نمایند . اما در مقابل ، این واقعیت نهفته در رابطه میان رکن اداره کننده با نهاد نظارت کننده را نباید نادیده نگاشت که در عمل  و با توجه به اینکه اعضای هیئت مدیره همان سهامداران هستند که در مجمع بازرسان را انتخاب و حق الزحمه ایشان را معین می کنند، مدیران بر بازرسان نفوذ داشته و عملیات آنها را تحت تاثیر قرار می دهند. این پدیده موید ایراداتی است که قبلا بر شرط لزوم سهامدار بودن مدیران وارد گردید.

    به عنوان قاعده ، در حقوق انگلیس انتخاب دست کم یک بازرس حساب در هر مجمع عمومی سالیانه الزامی است . به موجب ماده 384 قانون شرکتها:

    " هر شرکت یک یا چند بازرس(حسابرس) را مطابق مقررات این فصل منصوب خواهد نمود .این امر با رعایت بند یک ماده 388( شرکت راکد از تکلیف نصب بازرسان حساب معاف می باشد) صورت می پذیرد."

    با این حال ، شرکتها عام در هر حال مکلفند بازرس حساب انتخاب نمایند و تحت هیچ شرایطی ممکن است خود را از ارائه صورتهای مالی به مجمع عمومی و در نتیجه نصب بازرس حساب معاف نمایند.

    بازرس حساب در هر مجمع سالیانه مکلف به قرائت صورتهای مالی و فراهم ساختن امکان بازبینی این صورتها از سوی هر یک از شرکای شرکت است   

    علی رغم الزام شرکتهای تجاری به انتخاب بازرس حساب، در شرکتهای خاص دو گروه یعنی "شرکتهای کوچک "  " شرکتهای راکد"  از تنظیم صورتهای مالی در نتیجه نصب بازرس معاف هستند .

    در حقوق فرانسه نیز به حکم ماده 218-225 قانون تجارت انتخاب یک یا چند بازرس الزامی است.

     

    بند چهارم : شیوه و شرایط انتخاب بازرسان

    1-شیوه انتخاب بازرسان: همان گونه که در بحث تشکیل شرکت گفته شد ، نخستین بازرس یا بازرسان در شرکت سهام عام به وسیله مجمع عمومی موسس و در شرکت سهام خاص توسط موسسان انتخاب می گردند. پس از تشکیل و ثبت شرکت ، انتخاب و بر کناری بازرسان از وظایف مجمع عمومی سالیانه است .

    با این حال در یک مورد، بازرس ممکن است به حکم دادگاه انتخاب گردد و آن در صورتی است که مجمع عمومی بازرس تعیین نکرده و یا بازرس نتواند یا نخواهد گزارش بدهد ، به حکم ماده 153 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، دادگاه به درخواست هر ذینفع ، به تعیین بازرس مبادرت خواهد کرد .

    ماده 144 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، به عنوان مقرره آغازین بر بخش ناظر بر بازرسان شیوه انتخاب و بر کناری آنان را پیش بینی نموده است ، در حالی که تبصره ماده مزبور حکم دیگری را که در ارتباط با شرایط انتخاب بازرسان شرکتهای سهامی عام است ، مورد توجه قرار داده است . ماده مرقوم اشعار می دارد:

    " مجمع عمومی عادی در هر سال یک یا چند بازرس انتخاب میکند با بر طبق این قانون به وظایف خود عمل کنند . انتخاب مجدد بازرس یا بازرسان بلامانع است ."

    مجمع عمومی عادی در هر موقع می تواند بازرس یا بازرسان را عزل کند به شرط آنکه جانشین آنها را نیز انتخاب نماید ."

    با ملاحظه مفاد ماده بالا چند نکبه قابل توجه به نظر می رسد :

    اول آنکه : مجمع عمومی عادی هر سال باید نسبت به انتخاب بازرسان اقدام نماید.لذا دوره مسئولیت بازرسان نمی تواند از یک سال بیشتر باشد. به علاوه از قسمت دوم ماده بر می آید که ادامه کار بازرسان موجود تنها با انتخاب مجدد آنها امکان پذیر است .

    دوم آنکه : از آنجا که بازرس یا بازرسان توسط مجمع مزبور انتخاب می گردند، همان ارگان" در هر موقع می تواند " آنان را عزل کند، البته مشروط به اینکه جانشین آنهارا انتخاب کرده باشد .

    نکته سوم که از ماده 146 به دست می آید، عبارت از تکلیف مجمع عمومی عادی به انتخاب یک یا چند بازرس علی البدل است ، در حالی که در مورد مدیران این الزام وجود ندارد.

    ماده 88 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، برای انتخاب بازرسان اکثریت نسبی را کافی دانسته است.

    2- شرایط انتخاب بازرسان : قانون گذار راجع به شرایط لازم برای تصدی سمت بازرسی در شرکت سهامی خاص هیچ گونه پیش بینی خاصی را منظور نداشته است . لکن در تبصره ماده 144 ناظر انتخاب بازرسان شرکت سهامی عام وضعیت متفاوت است . به موجب این تبصره:

    "در حوزه هایی که وزارت اقتصاد اعلام میکند وظایف بازرسی شرکتها را در شرکتهای سهامی عام اشخاص می توانند ایفا کنند که نام آنها در فهرست رسمی بازرسان شرکتها درج شده باشد . شرایط تنظیم فهرست و احراز صلاحیت بازرسی در شرکتهای سهامی عام و درج نام اشخاص صلاحیتداردر فهرست مذکور و مقررات و تشکیلات شغلی بازرسان تابع آیین نامه ای می باشد که به پیشنهاد وزارت اقتصاد و تصویب کمیسیونهای اقتصاد مجلسین قابل اجرا خواهد بود"

    در اجرای مقرره بالا ، دو سال بعد " آیین نامه اجرای تبصره ماده 144 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب24 اسفند ماه 1347 درباره انتخاب بازرس شرکتهای سهامی عام " به تصونب کمیسیون اقتصاد مجلسین سنا و شورای ملی رسید. این آیین نامه در 6 ماده علاوه بر تعیین شرایط اشخاص داوطلب بازرسی و شیوه انتخاب این گونه داوطلبان، تاسیس کانونی به منظور عملی نمودن اهداف آیین نامه را پیش بینی نموده بود.

    درماده یک آیین نامه، شرایط داوطلبان امر بازرسی بدین شرح مقرر شده است :

    داشتن حسن شهرت و نداشتن پیشینه کیفری موثر .

    داشتن درجه لیسانس یا بالاتر در یکی از رشته های متناسب با وظایف و مسئولیتهای بازرسی به تشخیص کمیسیون مذکور درماده 2.

    داشتن حداقل 5 سال تجزیه متناسب با وظایف و مسئولیتهای بازرسی به تشخیص کمیسیون مذکور درماده 2.

    عدم اشتغال به نمایندگی مجلس.

    عدم اشتغال به طور تمام وقت در موسسات وابسته به دولت و شهرداریها و موسسات وابسته به آن .

    مطابق ماده 2 احراز صلاحیت داوطلبان بر عهد کمیسیونی مرکت از نمایندگان وزرای اقتصاد، دادگستری و دارایی و نیز دو نماینده از اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران ، گذارده شد .

    ماده 5 آیین نامه یاد شده ، تشکیل کانونی تحت عنوان " کانون بازرسان شرکتهای سهامی عام" را مشروط به رسیدن شمار بازرسان به سی تن ، پیش بینی نموده بود . با تشکیل کانون مزبور ، وظیفه " انتخاب و تنظیم فهرست داوطلبان بازرسی شرکتهای سهامی عام و رسیدگی به سلب صلاحیت و اعلام آن "بر عهده کانون واگذار گردید . با این حال تایید فهرست بازرسان باید توسط کمیسیون یاد شده صورت می گرفت .

    همان گونه که پیش تر گفته شد ، به علت متروک گذاشته شدن اجرای آیین نامه اجرایی تبصره ماده 144 لایحه اصلاحی ، که تنها ناظر بر شرکتهای سهامی عام است ، و ضرورت وضع مقرراتی جامع، در " قانون استفاده از خدمات تخصصی و حرفه ای حسابداران ذی صلاح به عنوان حسابدار رسمی" 1372 تلاش گردید تا خلا موجود بر طرف گردد.

    در اجرای تبصره 1 این قانون ،که شرایط و ضوابط مربوط به تعیین صلاحیت حسابداران رسمی و چگونگی انتخاب آنان را به آیین نامه ای که باید به تصویب دولت می رسید محول نموده بود ،" آیین نامه تعیین صلاحیت حسابداران رسمی و چگونگی انتخاب آنان " در سال 1374 به تصویب هیئت وزیران رسید .

    درماده 3 این آیین نامه شرایط از جمله نداشتن پیشینه کیفری و پیشینه سوء حرفه ای – مالی و اداری، حسن شهرت، دارا بود ن مدرک کارشناسی مرتبط و داشتن سابقه کاری برای بازرسان قانونی پیش بینی شده است .

    مقنن به منظور درستکاری و حفظ بی طرفی بازرسان شرکت، انتخاب برخی افراد به این سمت را ممنوع دانسته که این ممنوعیتها را می توان شرایط سلبی نامید. این ممنوعیتها درماده 147لایحه اصلاحی بدین شرح پیش بینی شده اند :

    اشخاص مذکور درماده 111 لایحه اصلاحی ؛ مقررات این ماده قبلا درمبحث مدیران به بررسی گذاشته شد.

    مدیران و مدیر عامل : انتخاب بازرسان از میان مدیران نقض غرض به شمار می رود . چرا که مهم ترین وظیفه بازرس نظارت بر کار مدیران و کنترل عملکرد آنان است .در صورتی که هر دو سمت درشخص واحد تجلی یابد، فلسفه وجود نهاد نظارتی بی ثمر خواهد شد .

    بستگان سببی و نسبی مدیران و مدیر عامل تا درجه سوم از طبقه اول و دوم.

    هر کس که خود یا همسرش از مدیران و یا مدیر عامل به صورت موظف حقوق دریافت می کند.

    ممنوعیتهای مذکور در بندهای 2-4 بالا به منظور جلوگیری از بروز تعارض منافع بازرس با مصالح شرکت است . چرا که در هر یک از حالات بالا امکان تعارض منافع و تبانی به زیان شرکت و شرکا وجود دارد.

    نکته ای که در این ارتباط قابل تامل است ، ماده 62 سابق قانون تجارت است که مقرر می داشت :" مفتشین مزبور که ممکن است از غیر شرکا نیز انتخاب شوند" از عبارت مذکور چنین بر می آید که بر اساس مقررات ماده 62 مرقوم اصل بر سهامدار بودن بازرس بوده است و انتخاب بازرس یا مفتش از غیر سهامداران نیز منع نگردیده بود. در حالی که در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 صرفا به انتخاب بازرس اشاره نموده بدون آنکه متعرض سهامدار یا غیر سهامدار بودن وی گردد. آیا این به مفهوم گرایش قانون گذار به عدم انتخاب بازرسان از میان سهامداران به منظور جلوگیری از تعارض منافع با سایر سهامداران است ؟ با فرض مثبت بودن پاسخ ، درمقررات جاری هیچ گونه منعی در تعیین بازرسان از میان سهامداران به چشم نمی خورد. درنتیجه باید اصل را بر تجویز نهاد.

    ضمانت اجرای انتخاب اشخاص در نقض ممنوعیتهای بالا، در ماده 152 پیش بینی شده است . به موجب قسمت اخیر این ماده ، چنانچه مجمع عمومی عادی بر اساس گزارش کسانی که بر خلاف این ممنوعیتها به عنوان بازرس به انتخاب شده اند، صورت دارایی و ترازنامه حساب سود و زیان شرکت را مورد تصویب قرار دهد،  این تصویب به هیچ وجه اثر قانونی نداشته و بی اعتبار است . همچنین به موجب تبصره ماده 89 اصلاحی قانون تجارت 1347:

    " بدون قرائت گزارش بازرسان شرکت در مجمع عمومی اخذ تصمیم نسبت به ترازنامه و حساب سود و زیان سال مالی معتبر نخواهد بود ."

    به نظر می رسد با توجه به ضمانت اجرای بالا ، انتخاب اشخاص بر خلاف ممنوعیتهای پیش گفته ، همانند عدم انتخاب بازرس است . لذا ، باید بتوان مفاد ماده 153 لایحه اصلاحی را اعمال نمود که بر اساس آن هر ذی نفع می تواند از رئیس حوزه قضایی محل اقامت شکرت، عزل چنین بازرسی و انتخاب جانشین را بخواهد.

    به علاوه در ماده 266 برای اشخاص که آگاهانه و بر خلاف ممنوعیتهای پیش بینی شده سمت بازرسی را بپذیرند ، ضمانت اجرای کیفری جزای نقدی و حبس مقرر شده است.

    قانون شرکتهای انگلیس در راستای اجرای دستورالعمل هشتم جامعه اروپایی از سال 1991 نظام جدیدی را برای انتخاب   بازرسان حساب پیش بینی نمود که مهم ترین ویژگی آنها استقلال و بی طرفی آنان است   .

    مطابق بند یک ماده 25 قانون شرکتهای سال 1989 اصلاحی سال 1991، یک شخص در صورتی صلاحیت انتخاب شدن به عنوان بازرس حساب را دارد که :

    الف) عضو ی یک موسسه نظارتی رسمی باشد .

    ب) مطابق استانداردهای آن موسسه صلاحیت لازم برای این حرفه را دارا باشد.

    بند 2 ماده مزبور انتخاب شخص حقیقی و یا موسسه را به عنوان حسابرسی مجاز دانسته است.

    همچنین وزیر تجارت می تواندبه شخصی که در خارج از بریتانیا پروانه بازرسی حساب داشته ، مجوز همان فعالیت در بریتانیا را بدهد  

    در ارتباط با شرایط انتخاب بازرسان حساب ، حقوق انگلستان در مورد شرکتهای پذیرفته شده دربازار بورس  و شرکتهای خارج از این بازار تفکیک قائل شده است.

    انتخاب بازرسان حساب شرکتهای پذیرفته نشده در بازار بورس می تواند مطابق نظام پیشین انتخاب بازرسان حساب انجام گیرد. نظام پیشین انتخاب بازرسان مشمول بند1 ماده 13 قانون شرکتهای 1967 است که بر اساس آن اشخاصی که دارای پروانه حسابرسی از هیئت تجاری ( اتاق بازرگانی) و یا  وزیر تجارت هستند مجاز به انتخاب شدن به عنوان بازرس شرکتهای پذیرفته نشده در بازار بورس هستند . در حالی که شرکتهای پذیرفته شده در بازار بورس بایستی مقررات نظام جدید را که مبتنی بر مقررات جامع اروپایی است ، در انتخاب بازرس حساب رعایت کنند.

    بازرس می بایست وظایف مراقبتی و نیز مهارتی خود را به نحو متعارف معمول دارند.  و اطلاعاتی را که به درستی آنها معتقد است به شرکا اظهار نماید ، در غیر این صورت مسئولیت خواهند داشت.

     

    بند پنجم : وظایف بازرسان

    کارکرد اصلی بازرسان ، اطمینان از درستی روند امور و اداره شرکت و برخورد با هرگونه تخلف از طریق آگاه نمودن مجمع و در صورت ضرورت اعلام به مرجع قضایی ذی صلاح است . در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 برخی تکالیف در راستای کارکرد محوری یاد شده ،پیش بینی شده که می توان آنها را به شرح زیر جمع بندی نمود:

    1-با توجه به اینکه مدیران مکلفند بیست روز پیش از تشکیل مجمع عمومی سالیانه، صورت سود و زیان و ترازنامه و حساب عملکرد شرکت را جهت بررسی به بازرسات تسلیم نمایند، بازرسان وظیفه دارند تا مطابق ماده 148 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ضمن بررسی جزئیات چنین صورتی نسبت به درستی گزارش و اطلاعات داده شده اظهار نظر نمایند و در صورتی که ایراد و نادرستی درآنها یافتند در گزارش خود به مجمع اعلام کنند. همچنین بازرسان بایستی ملاحظه نمایند که آیا حقوق سهامداران طبق قانون و اساسنامه و به دور از تبعیض ادا شده است.

    2-بازرسان در اجرای مفاد ماده 148 می بایست گزارش کاملی از وضع شرکت وروند اداره و فعالیت آن همراه با اظهار نظر خود ، حداقل ده روز پیش از تشکیل مجمع عمومی عادی تقدیم نماید، تا سهامداران فرصت مطالعه آن را داشته باشند

    همان گونه که گفته شد ، تصویب صورتحساب سود و زیان و ترازمالی شرکت از سوی مجمع بدون قرائت گزارش مزبور هیچ اثر قانونی ندارد.

    3-مهم ترین وظیفه بازرسان در ماده 151 مقرر شده است ، که بر اساس آن بازرسان باید هر گونه تخلفی از ناحیه مدیران و مدیر عامل از مقررات قانونی مفاد اساسنامه و یا مصوبات مجامع را به نخستیی مجمع عمومی عادی گزارش کنند. در صورتی که بازرسان درجریان انجام وظایف خود به جرمی برخورد نمایند ، مکلفند علاوه بر اعلام مراتب به مرجع قضایی ذی صلاح ، اولین مجمع عمومی را نیز مطلع کنند.

    4-دعوت از مجامع در صورت خودداری هیئت مدیره از انجام آن در مواردی که قانون چنین تکلیفی را متوجه بازرسان نموده باشد   

    5-در صورتی که سمت مدیر بلا تصدی مانده باشد و هیئت مدیره از دعوت مجمع عمومی برای انتخاب مدیران خودداری کند ، به موجب ماده 113 انجام این وظیفه بر عهده بازرسان است .

    6-اظهار نظر درمورد تغییر سرمایه و تبدیل و تعویض اوراق مشارکت و نیز راجع به سهام وثیقه.

    7-گزارش درمورد معاملات مدیران با شرکت یا به حساب شرکت یا معاملاتی که متضمن رقابت با شرکت است به مجمع عمومی عادی .

    به تجویز ماده 149، در انجام بهینه این وظایف ، بازرسان می توانند اسناد و دفاتر شرکت را ملاحظه و بررسی نمایند و در صورت لزوم از کارشناسان و متخصصین کمک بگیرند. چنین کارشناسانی مشروط به آنکه قبلا از سوی بازرس به شرکت معرفی شده باشند، همانند خود وی حق هر گونه رسیدگی را خواهند داشت .

     

    بند ششم : مسئولیت بازرسان

    بازرسان از جهت جایگاه امانی نسبت به شرکت در مرتبه ای حساس تر و تابع احکام دقیق تری در مقایسه با مدیران قرار دارند. چرا که اینان باید ضمن مراقبت جریان امور واداره شرکت، امانتداری مدیران را نیز مورد نظارت قرار دهند .

    همانند سایر اشخاص ،  بازرسان نیز موضوع دونوع مسئولیت مدنی و کیفری هستند که حسب مورد بر آنان تحمیل می گردد.

    1-مسئولیت مدنی :به طور کلی بازرسان نسبت به اعمال و اقدامات خود در مقابل شرکت و هر شخص زیان دیده از عمل وی مسئولیت دارند. این مسئولیت ، مگر در صورتی که مقرره خاصی در لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 وجود داشته باشد، عموما در شمول قواعد و مقررات ضمان قهری مانند اتلاف ، تسبیب و...

    قرارداد . صرف نظر از قواعد کلی مسئولیت مدنی باید دید که آیا قانون ناظر بر بحث ما، یعنی لایحه اصلاحی قانون تجارت مقررات خاصی را برای بازرسان پیش بینی نموده است .

    لایحه یاد شده در دو ماه به مسئولیت مدنی بازرسان پرداخته است . به موجب ماده 154:

    "بازرس یا بازرسان در مقابل شرکت و اشخاص ثالث نسبت به تخلفاتی که در انجام وظایف خود مرتکب می شوند طبق قواعد عمومی مربوط به مسئولیت مدنی مسئول جبران خسارت وارده خواهند بود."

    مقررات بالا هیچ گونه راهنمایی و معیار خاصی را ارائه نمی کند. بانبود ماده مزبور نیز  احکام و قوعد مسئولیت مدنی باز هم بر اعمال تخلف آمیز همه افراد و از جمله بازرسان حاکم بود. با توجه به اهمیت نقش بازرسان در شرکت ، جا داشت قانون گذار مقرراتی روشن تر و متضمن قواعد موثر تری وضع می نمود.

    همچنین ماده 156 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، بازرسان را از ذی نفع شدن مستقیم یا غیر مستقیم درمعاملاتی که با شرکت یا حساب شرکت انجام می گیرد ، منع نموده،  لکن مشخص نساخته که ضمانت اجرای چنین منعی چیست .

    آیا این نوع معامله باطل، قابل ابطال و یا معتبر است . ولی در هر حال بازرسان متخلف باید جبران خسارت کنند.

    در مورد ماده 156 ممکن است گفته شود که می توان احکام مربوط به معاملات مدیران شرکت یا به حساب شرکت منعکس در مواد 129 و 130 لایحه اصلاحی را اعمال نمود. اگرجه توسل به جنین برداشتی مشکل می نماید.

    2-مسئولیت کیفری:همانند مسئولیت مدنی ، لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 در ارتباط با مسئولیت کیفری بازرسان نیز تقریبا ساکت است . تنها مواد 266-267 ناظر به موارد خاصی برای بازرسان متخلف کیفرهای زندان و جزای نقدی پیش بینی می نماید.

    ماده 266 شخصی را که با وجود منع قانونی عالما سمت بازرسی شرکت را بپذیرد ، مستوجب مجازات زندان از دو تا شش ماه یا جزای نقدی از بیست تا یکصد هزار ریال یا هر دو دانسته است. ماده بعدی قاعده دیگری ناظر به کارکرد بازرس قانونی را پیش بینی نمده که بر اساس آن ، هر کس درسمت بازرس عالما راجع به اوضاع شرکت گزارشات خلاف واقع به مجمع عمومی بدهد یا این گونه اطلاعات را تصدیق کند، به حبس از سه ماه تا دو سال محکوم خواهد شد.

    قانون گذار درباره ارتکاب جرایم مهمی مانند تبانی به ضرر شرکت، کلاهبرداری و خیانت در امانت توسط بازرسان سکوت نموده است و لذا ، ناگزیر بایدبه مقررات قانون مجازات اسلامی و دیگر قوانین مانند قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء ، اختلاس و کلاهبرداری توسل جست.

    در پایان این بحث شایان یاد آوری است که در راستای باز بینی مقررات ناظر به بازرسی شرکتهای تجاری و به عنوان بخشی از اصلاح قانون تجارت ، لایحه اصلاح قانون تجارت 1384 تلاش نموده تا ابهامات و کاستیهای نظام بازرسی در شرکتهای تجاری را برطرف نماید.در لایحه مزبور به منظور یکسان سازی درشرایط مربوط به انتخاب بازرسان و هماهنگی با تحولات رو به رشد در زمینه بازرسی شرکتهای تجاری ، شرایط و نحوه انتخاب بازرسان شرکتها به آیین نامه ای که توسط هیئت دولت تصویب می گردد، واگذار گردیده است.  به علاوه برای معاملات بازرس با شرکت یا به حساب شرکت که در قانون کنونی برای آن ضمانت اجرا پیش بینی نگردیده ، ضمانت اجرای روشن مقرر شده است .

 

 

Tags: شرکت های سرمایه